Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10
MADRID
AUTO: 00319/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE MADRID
Sección 10
4530A
C/ FERRAZ 41
Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916
N.I.G. 28000 1 7006382 /2010
Rollo: RECURSO DE APELACION 394 /2010
Autos: EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 1080 /2009
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 45 de MADRID
De: INDEXA HOGAR, S.L.
Procurador: ANGEL LUIS MESAS PEIRO
Contra: CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA, IBERLOIX Y JESAN INVERSIONES,
S.L.
Procurador: PAZ SANTAMARÍA ZAPATA, MARINA QUINTERO SÁNCHEZ
Ponente: ILMA. SRA. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN
A U T O
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS
DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN
En MADRID , a veinticinco de noviembre de dos mil diez.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1080/09, procedentes del Juzgado de 1ª
Instancia nº 45 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante INDEXA HOGAR S.L., representado
por el Procurador D. Ángel Luis Mesas Peizo y defendido por Letrado, y de otra como apelado, CAJA DE
AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA, representado por el Procurador Dª. Paz Santamaría Zapata y
defendido por el Letrado D. Ricardo Egea Krauel, y IBERLOIX Y JESAN INVERSIONES, S.L. representados

por Dª. Marina Quintero Sánchez y defendidos por el Letrado D. Mario Pajares Jiménez, seguidos por el trámite
de Ejecución Títulos Judiciales.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Madrid, en fecha 13 de enero de 2010, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'En atención a lo expuesto y apreciando la excepción de litispendiencia opuesta por la Procuradora Dª.

María Quintero Sánchez, en nombre y representación de IBELOIX, S.L., y JESAN INVERSIONES, S.L., dejo sin efecto la ejecución despachada a instancia de INDEXA HOGAR, S.L., contra la CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA 'LA CAIXA', imponiendo a la parte ejecutante las costas causadas.

Alcense los embargos y medidas de garantía adoptadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante.

Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 17 de septiembre de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 23 de noviembre de 2010.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada en fecha 13 de enero del 2010 en la cual se acordó apreciar la excepción de litispendencia opuesta en nombre y representación de Iberloix Sociedad limitada y Jesan Inversiones Sociedad limitada dejando sin efecto la ejecución despachada a instancia de Indexa Hogar Sdad.

Limitada contra la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona CAIXA, imponiendo a la parte ejecutante las costas causadas y acordando alzar los embargos y medidas de garantía adoptados.



SEGUNDO.- Por la entidad Indexa Hogar Sociedad Limitada se interpuso recurso de apelación alegándose que indebidamente se ha estimado la existencia de litispendencia cuando la confunde con prejudicialidad, y aplicar a esta los efectos de la anterior, efectuando una infracción de la regulación sobre la litispendencia que se recoge en el artículo 421 en relación con el artículo 222 de la ley de enjuiciamiento civil, analizando una comparación del procedimiento de autos con el procedimiento ordinario tramitado en otro juzgado de Madrid, manifestando y haciendo un resumen cronológico y manifestando que la demanda ejecutiva se interpone en fecha 12 de mayo del 2009 con anterioridad a la interposición de la demanda de un juicio ordinario, en el cual las entidades instaban la resolución de un contrato y sólo solicitaban hacer suyo el importe que había abonado a la recurrente con restitución del aval que tuvo lugar el día 13 de mayo del 2009, manifestando la resolución que se llega a la conclusión de que existe una prejudicialidad, cuando la resolución recurrida manifiesta que existe una litispendencia siendo erróneo la conclusión y el fallo no reuniendo los requisitos para ello, porque no hay la identidad de partes allí en el procedimiento ordinario las partes son las recurrente y la otra parte las dos entidades antes mencionadas mientras que en el procedimiento es la recurrente y la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona como otorgante del aval ,aunque la sentencia manifiesta que no hay una perfecta identidad subjetiva tampoco existe identidad del objeto en uno y otro proceso, porque son objetos y procesos totalmente distinto en el presente se despacha ejecución sobre un título formalmente regular y el procedimiento ordinario lo que se produce es determinar si en relación a las relaciones contractuales existe o no existen los derechos de crédito que las partes hacen valer y si en estas relaciones contractuales cuando demás en aquel procedimiento las entidades trataron de impedir la ejecución del aval por una medida cautelar siendo esta desestimada el juzgado de primera instancia nº 33 y tampoco es coincidente la causa de pedir ya que en uno es la garantía o aval vigente y el otro es un contrato de promesa de compraventa suscrito en fecha 31 de julio del 2007, por tanto no existe ni uno de los requisitos exigidos en la ley y la doctrina, y la propia resolución judicial manifiesta en relación al hecho de que el procedimiento ejecutivo comenzara con anterioridad al procedimiento ordinario y desde el punto de vista práctico admitirse que no importa cuál de los dos procedimientos haya comenzado primero se abrían infinitas posibilidades al fraude y a la mala fe procesal y la exclusión de un procedimiento ejecutivo sobre una garantía solidaria en tanto se encuentre pendiente un procedimiento ordinario podría estimular prácticas procesales no conforme con la buena fe.

En segundo lugar la resolución confunde el concepto y los efectos que lo que es litispendencia y prejudicialidad, confundiendo el auto ambas figuras y manifestando en el fundamento de derecho cuarto que existe la anterior y fallando con la existencia de litispendencia y en vez de suspender como consecuencia de la prejudicialidad, como consecuencia legalmente vinculada a ella deja sin efecto la ejecución y condenar en costas, cuando alegada ella por las partes sólo cabe la suspensión y las partes no alegaron ello y no puede ser apreciada de oficio y si se aplicase correctamente hubiese acordado la suspensión y una vez concluido el procedimiento ordinario seguir adelante y la litispendencia elimina por completo tal posibilidad e impide que se pueda continuar de forma definitiva.

Igualmente se alega una infracción de la jurisprudencia sobre las garantías solidaria a primer requerimiento la juzgadora no examina la concurrencia de los requisitos legales y doctrinales exigidos para la litispendencia ,si bien de argumentación se desprende que el aval fue concedido en garantía de un reintegro de determinadas cantidades en virtud de un contrato y autorizar la ejecución del aval era contradictorio con la eventual resolución que determinará la inexistencia del derecho al reintegro de las cantidades garantizadas y desvirtúa el significado de las garantías del aval bancario cuando así existe obligación del garante de abono independiente de la obligación del garantizado y del contrato.



TERCERO.- Centrado en los anteriores términos al recurso de apelación interpuesto. La litispendencia tiene por objeto evitar que sobre un mismo objeto se susciten distintos procedimientos idénticos, por lo que queda vedado tanto al actor como al demandado la válida incoación de un proceso ulterior en el que se reclame lo mismo que es objeto del pleito anterior.

Tal y como tiene declarado, entre otras la STS de 28 de febrero de 2002 'la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada y de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime de no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad (la cursiva es nuestra) de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir'.

A su vez, el art.43 LEC regula la prejudicialidad civil estableciendo que 'Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial'. Por consiguiente, la cuestión prejudicial dará lugar, si fuere posible, a la acumulación de ambos procesos y, en caso de no ser posible, a la suspensión del proceso en que haya surgido la cuestión prejudicial.

A tenor de lo expuesto, procedería entender que la excepción de litispendencia exige que se esté en presencia de dos procesos que deben tener un objeto idéntico, mientras que cuando nos encontramos ante supuestos en que los pleitos no tienen el mismo objeto, sino que la decisión de uno provoca el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada material, resultaría de aplicación la prejudicialidad civil del art.43 LEC (es este sentido SAP de Madrid de 16 de noviembre de 2001).

Partiendo de las anteriores premisas y teniendo en cuenta que con anterioridad al presente procedimiento se entabla una demanda instando la resolución de las relaciones comerciales habidas entre las mismas partes, la que dio origen al aval , es evidente que no nos encontramos ante una situación de litispendencia pues la excepción de litispendencia consiste en la existencia de otro litigio, bien ante el propio Tribunal y en otro distinto, pero competente, en el que las mismas partes y sobre el mismo objeto y causa, reclaman lo mismo, situación procesal esta de litispendencia que impide que puedan seguirse, como pasa en el presente caso, simultáneamente, ambos procedimientos, pues de lo contrario cabria la posibilidad que se pudieran dictar sentencias contrarias, como pasa en el presente caso, pues una cosa, dada la particularidad del juicio cambiario, que se puede plantear con posterioridad al juicio cambiario el juicio ordinario, para resolver cuestiones que no pudieron ser alegadas ni discutidas en el cambiario, y otra cosa es que planteado el ordinario, el que es y goza de mayores garantías, se pretenda plantear el juicio sumario o demanda ejecutiva, por el solo hecho de tener un título , es por lo que procede la excepción de litispendencia.

La sentencia de 30 de noviembre de 2.004 establece que la excepción de litispendencia opera en los supuestos de interdependencia y prejudicialidad, y es preciso que la decisión del primer pleito vincule y determine el segundo, y de esta manera, si la sentencia es desestimatoria de la pretensión suplicada, su repercusión en el pleito donde se alegó no lo determina en modo alguno y recupera la plena libertad procesal.

La prejudicialidad civil se regula en el art. 43 de la LECiv , que establece que «cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión, que a su vez constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el Tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante Auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial».

La prejudicialidad tiene pues otro sentido y atiende a otras finalidades. Siguiendo el criterio de las SS.AP.

de Madrid de 26 de abril de 1999, de 21 de mayo de 1999 y 21 de enero de 2002 la prejudicialidad atiende al fenómeno de conexión de procesos, cuando la decisión de uno es base lógico-jurídica necesaria para la resolución del otro. También atiende a la seguridad jurídica impidiendo posiciones contradictorias ya que es imposible mantener simultáneamente la eficacia y la invalidez, el cumplimiento y la resolución del contrato, la condena y la fijación de la condiciones de inocencia.

Su proximidad con la cosa juzgada proviene de las distintas manifestaciones de la prejudicialidad.

Cuando se trata de prejudiciales homogéneas decididas por otro Juez, o por el mismo a través de acumulación de Autos, se impone la cosa juzgada positiva de la sentencia prejudicial no acumulada y de ella debe partirse para construir el fallo ulterior.

Como tiene declarado esta misma Sección, la prejudicialidad civil surge en aquellas hipótesis en las cuales la resolución acerca de un determinado objeto procesal precisa inesquivablemente, con precedencia, la decisión acerca de alguna cuestión que, a su vez, puede constituir el objeto principal de otro proceso distinto.

La cuestión prejudicial puede sobrevenir durante la pendencia de los dos procesos (el antecedente y el subordinado). En tal caso habrá que estar a lo dispuesto en el art. 43 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , dando lugar, si fuere posible, a la acumulación de ambos procesos y, en caso de no ser posible, a la suspensión del proceso en el que haya surgido la cuestión prejudicial en tanto que ésta no haya sido resuelta por sentencia firme. Ésta producirá, precisamente, los efectos propios de la cosa juzgada en su aspecto tradicionalmente denominado positivo o prejudicial por ser lo resuelto antecedente lógico del objeto del otro proceso). Este aspecto se contempla en la actualidad el artículo 222.4 Ley de Enjuiciamiento Civil al decir que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará a un Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, vinculando a las partes y al Juez del proceso suspendido, y ello a pesar de que entre uno y otro proceso no concurra la triple identidad exigida para la apreciación de la cosa juzgada en su aspecto negativo o excluyente.

La prejudicialidad en el seno de un proceso civil determinada por lo que haya de resolverse en otro pendiente aboca, de acuerdo con lo razonado, o bien a la acumulación de unos autos a otros cuando ello sea posible, o bien a la suspensión del segundo en tanto se decide el primero que se hubiera promovido o en el que deba decidirse la cuestión de que dependa la resolución del otro.

El éxito de la pretensión deducida requiere, en puridad técnica, que la decisión a adoptar en el proceso pretendidamente subordinado dependa inexcusable e irrefragablemente de la decisión que deba recaer en otro. Y la concurrencia de este cardinal requisito no se ha acreditado por la parte oponente y ahora recurrente.

Si bien la 'ratio decidendi' de la sentencia de instancia se asienta en la falta de esa triple identidad, ya se dijo anteriormente, no obstante, la viabilidad de la excepción, amparándose para ello en la doctrina que extiende su eficacia también a los casos en que, faltando esa triple identidad, lo discutido en un pleito pendiente pueda llegar a interferir o prejuzgar el resultado de otro posterior, con riesgo de fallos contradictorios en asuntos interdependientes.

Resulta evidente en el caso que la decisión positiva o negativa para la entidad actora que se dicte en el proceso ordinario condiciona la decisión a dictar en el segundo.

Con base en todo lo anteriormente expuesto, la resolución de instancia ha efectuado una infracción de la regulación de la litis pendencia alegada como primer motivo del recurso. Ha recurido en confusión conceptual en cuanto a la litis pendencia y prejudicialidad, toda vez que se ha producido, anteriormente se manifiesta una litispendencia impropia al no concurrir ni ser necesario que concurra para su estimación los requisitos exigibles para la litispendencia propia es decir la triple identidad; y como la resolución de instancia manifiesta en su fundamento de derecho cuarto al comparar el procedimiento seguido y tramitado en el Jugado nº 33 con el seguido en el Juzgado nº45 , una vez constituido el aval y analizada la acción se ejercita en el Juzgado nº 33 donde se había alegado el incumplimiento de un contrato por parte de la hoy actora y se había instado a la resolución y quedarse con un importe entregado a cuenta del contrato y la devolución del aval en el que se reclamó mediante demanda reconvencional por la propia ejecutante la resolución del contrato y la devolución de lo pagado y el impuesto de valor añadido, importes estos que garantizaban el aval objeto de esta ejecución como consta acreditado en las actuaciones tras la demanda interpuesta y obrante en el folio 147 y siguientes que fue contestada a su vez por la actora en los términos de la resolución de instancia manifiesta y que son constatados igualmente y obrante en las actuaciones en los folios 752 y siguiente, por ello la resolución de instancia examinado lo anterior y con una valoración no ajustada a derecho manifiesta la existencia de lo que denomina prejudicialidad y luego refiere a la existencia de una litispendencia impropia a tenor de lo expresado por existir una interdependencia entre ambos procesos que esta Sala ratifica plenamente, y a tenor de la doctrina anteriormente manifestada, pero no por la existencia de la litispendencia sino de la prejudicialidad.

En el último párrafo del recurso se alega una infracción sobre las garantías solidarias y a primer requerimiento. Se manifiesta que la tesis mantenida por la resolución vacía de contenido el significado de las garantías como el aval bancario cuya ejecución se pretende. Se alega respecto del aval a primer requerimiento y evidentemente tal manifestación ha de ser totalmente rechazada por esta Sala toda vez que, en modo alguno puede pretenderse que el aval 'de quo' sea un aval a primer requerimiento; basta una somera lectura del citado aval obrante las actuaciones (folio 19) para rechazar tal denominación, y entender que no se trata una garantía autónoma y a primer requerimiento. Una lectura incluso apresurada permite observar que se subordina una serie de supuestos, el pago de la cantidad avalada, párrafos primero y segundo tercero y cuarto, todos lo suficientemente amplios y complejos; por lo tanto en modo alguno puede manifestarse que se trate de un aval a primer requerimiento; sino que se exige una labor de supervisión de la concurrencia o no de una serie de supuestos, lo que consta y puede aceptar o denegar sino se han acreditados, supuestos que implica toda una serie de cuestiones a valorar lo suficientemente importantes y complicadas y a decidir para poder admitir el pago.

Con base en lo anteriormente expuesto procede la estimación del recurso y en su lugar haber lugar a estimar la existencia de una cuestión prejudicial con los efectos legales inherentes a ello, cual es la suspensión del presente procedimiento hasta su resolución.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala acuerda: ESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por Indexa Hogar S.L. contra el auto dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Madrid, con fecha 13 de enero de 2010, y en su lugar revocarlo y estimar la existencia de una cuestión prejudicial y acordarse por ello la suspensión del curso de las actuaciones hasta la resolución y finalización del proceso que tiene por objeto la cuestión prejudicial. Sin hacer especial pronunciamiento en costas de las causadas en la 1ª y en la 2ª Instancia.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 394/10, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.