Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 711/2015-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 DIRECCION000

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 77/2014

S E N T E N C I A Nº 24/17

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA

En la ciudad de Barcelona, a trece de enero de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec ), número 77/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 DIRECCION000 , a instancia de DOÑA Fermina , representada por la procuradora DOÑA Mª TERESA VIDAL FARRE y dirigida por la letrada DOÑA CRISTINA CHUECA JOSA, contra D. Simón , representado por la procuradora DOÑA ENCARNACION PEREZ NOFUENTES y dirigido por el letrado D. TOMAS LATORRE RUBIO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de julio de 2014, y aclarada por auto de fecha 20 de octubre de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMO PARCIALMENTE la solicitud de medidas definitivas interesadas por Doña Fermina , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Rosario Alcoba Estévez y asistida por la letrada Doña Cristina Chueca Josa, frente a Don Simón , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Encarnación Pérez Nofuentes y asistido por el letrado Doña Silvia Dot Alcaraz, se acuerda la adopción de los siguientes efectos y medidas:

1.-Declaro la disolución del vínculo matrimonial contraído entre Simón y Fermina en fecha 1 de Agosto de 1.998.

2.-La Potestad Parental de Mercedes y Natalia , será ejercida en común por Simón y Fermina .

3.- La guarda y custodia de las menores Mercedes y Natalia será ejercitada por Fermina .

4.- El progenitor paterno, Simón , tendrá el siguiente régimen de visitas con Mercedes y Natalia :

A)RÉGIMEN ORDINARIO:

-Semanalmente de lunes a viernes, el señor Simón recogerá a sus dos hijas en el domicilio familiar y las llevará al colegio.

-Las tardes de los lunes y los miércoles, el señor Simón deberá de recoger a las dos menores a la salida del colegio y llevarlas a las actividades extraescolares, devolviéndolas al domicilio familiar a las 19:30 horas.

-Las tardes de los martes y los jueves, el señor Simón recogerá a las menores a la salida del colegio y deberá de reintegrarlas en domicilio familiar a las 19:30 horas. Este derecho de visita se podrá aplicar la tarde del viernes en el mismo horario siempre y cuando las partes así lo convengan.

-Un día a la semana, las menores pernoctarán con el señor Simón la noche del Domingo, por lo que pasarán en su compañía la tarde del domingo desde las 18:00 horas hasta las 19:30 horas del lunes siguiente, momento en el que el señor Simón deberá de reintegrar a las menores en el domicilio familiar.

B)RÉGIMEN EXTRAORDINARIO:

-VACACIONES DE VERANO: se verificará la guarda de las menores por periodos quincenales correspondiéndole en los años pares como el presente, a la progenitor materna la primera quincena del mes de Julio, que abarcará desde el 1 de Julio al 15 de Julio a las 20 horas, y la segunda quincena, al progenitor paterno, la cual abarcará desde el día 15 de Julio a las 20 horas hasta el 31 de Julio a las 20 horas.

El mes de agosto dividirá igualmente en dos periodos quincenales, en los años pares le corresponderá a la progenitora materna la primera quincena que abarcará desde el día 31 de Julio a las 20 horas hasta el día 15 de Agosto a las 20 horas. La segunda quincena corresponderá al progenitor paterno desde el día 15 de Agosto a las 20 horas hasta el día 31 de Julio a las 20 horas.

-VACACIONES DE NAVIDAD se dividirán en dos periodos diferenciados:

-Primer periodo: Abarcará desde que las menores finalicen la escuela hasta el día 30 de Diciembre inclusive, devolviendo a las menores el día 31 de Diciembre a las 10:00horas en el domicilio del otro progenitor.

-Segundo periodo: Abarcará desde el día 31 de Diciembre hasta la reanudación del periodo escolar. El progenitor custodio en este periodo llevará a las menores al colegio el día que reanuden las clases y el otro progenitor será el que deberá ir a buscarlas a la salida del colegio.

Salvo acuerdo entre los progenitores, en los años pares le corresponderá a la madre el primer periodo y al padre el segundo, en los impares a la inversa.

Sin perjuicio de lo anterior, el día de Reyes, el progenitor que tenga en su guarda a las menores, permitirá que el otro progenitor visite a las menores durante un periodo prudencial de dos horas.

-VACACIONES DE SEMANA SANTA: se dividirán por mitades y en iguales días para cada progenitor, correspondiéndole a la progenitora materna en primer periodo en los años pares y el segundo periodo al progenitor paterno. En los años impares se efectuará a la inversa.

Por último, en las fechas de cumpleaños de las menores, del padre o de la madre, se garantizará por el progenitor que lo tenga bajo su cuidado que las menores puedan comunicarse y ver un tiempo prudencial de dos horas al progenitor que no tenga su guarda en caso de que sea el cumpleaños de cualquiera de las menores, o cuando sea el cumpleaños de uno de los progenitores que no tenga bajo su guarda al menor, el progenitor custodio en ese momento garantizará la estancia de las menores con el progenitor que cumpla años durante dos horas a contar desde la salida del colegio.

Asimismo, el progenitor que no tenga bajo su guarda a los menores podrá comunicarse con el mismo cada día llamándolo al número de teléfono que le facilite el otro progenitor, en horarios que no perturben el descanso y rendimiento escolar de los menores. Ninguno de los progenitores obstaculizará la efectiva comunicación del menor con el progenitor que no lo tenga bajo su guarda.

4.- El progenitor paterno, Simón abonará en favor de las dos hijas menores, una pensión alimenticia mensual de 700 euros que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la progenitora materna. Dicho importe se actualizará anualmente de conformidad al Índice de Precios al Consumo.

5.- Los gastos extraordinarios fijados en la presente sentencia, se abonarán por mitades y partes iguales por ambos progenitores.

6.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda sita el PASEO000 número NUM000 escalera NUM001 - NUM002 , NUM002 NUM003 de DIRECCION001 , en favor de Fermina y las dos menores de edad hasta que se concluya la guarda de las mismas.

En el ejercicio de este derecho de uso, los gastos de conservación, mantenimiento, y reparación ordinaria y suministros como, agua, gas, electricidad, teléfono, por entender que los mismos constituyen una repercusión de los gastos del uso ordinario del inmueble, que no deben ser soportados por quien no tiene atribuido tal uso de la vivienda, deberán de ser satisfechos por Fermina .

Sin embargo, los gastos extraordinarios que se generen en relación a la vivienda familiar común tales como impuestos, IBI, seguro de hogar unido a la hipoteca y gastos de reparaciones extraordinarias deberán de ser satisfechos por mitades y partes iguales por ambos propietarios, es decir, por el señor Simón y la señora Fermina '.

Siendo la parte dispositiva del auto: 'Se aclara el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia nº 120/2014 de fecha diecisiete de julio de dos mil catorce en el sentido de que los datos fácticos del núcleo familiar deben referirse al seños Simón y la señora Fermina . Asimismo complemento la referida sentencia en el sentido de resolver a lo peticionado por la parte actora en su escrito de fecha trece de junio de dos mil catorce en el sentido siguiente: no ha lugar a lo solicitado en tanto en cuanto la exploración de la menor se efectuó con todas las garantías legales necesarias para ponderar su justa valoración a los efectos de resolver las cuestiones que son controvertidas en el procedimiento. No ha lugar a realizar ninguna otra acalración'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 15 de diciembre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ISABEL TOMAS GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DOÑA Fermina CONTRA LA SENTENCIA DE 17 DE JULIO DE 2.014 .

Dos son los pronunciamientos de la Sentencia dictada en primera instancia que la actora combate en esta alzada:

1.- El régimen de estancias del padre en relación a las dos hijas comunes, Mercedes y Natalia . El motivo se desdobla en dos submotivos.

1.A.- Los períodos vacacionales de las hijas deberá don Simón pasarlos necesariamente junto a ellas, y en caso de imposibilidad, que se haga cargo la madre pero sufragando aquél las colonias o actividades correspondientes. El submotivo no puede tener favorable acogida por parte de este tribunal.

Al margen de comportar la medida propuesta por la apelante que las niñas durante el período vacacional atribuido al padre iban a quedar con un tercero -colonias o actividades que también pudiera buscar aquél-, implica:

a.- Una intromisión por parte de la sra. Fermina -que imaginamos no toleraría al contrario- en la manera en que el padre ha de cumplimentar el régimen de estancias con sus hijas. Intromisión que no puede aceptarse pues hasta el momento presente no se ha detectado ningún episodio -por ejemplo de abandono- que pudiera justificar, en interés de las menores, una medida restrictiva del régimen de estancias de éstas con el sr. Simón como la que propone la apelante. Es posible que el padre no pueda atender personalmente a sus hijas durante el período vacacional todo el tiempo que desearía atendido su horario laboral; acaso a la madre le suceda lo mismo al no coincidir el número de días de las vacaciones escolares con las laborales. Sin embargo, ello no tiene una connotación necesariamente negativa: es bueno que los hijos vean la realidad diaria de sus padres, el esfuerzo que implica el trabajo y que se adapten y asuman esta situación pues a buen seguro ello les ayudará a afrontar en el futuro sus obligaciones con un mayor grado de responsabilidad.

b.- En segundo lugar la restricción postulada por la Sra. Fermina encubre el deseo de limitar el ámbito de relación de las niñas con la familia paterna, alegando que las niñas no quieren ir al pueblo donde residen. Si ésta tiene su núcleo en una población, DIRECCION002 , que acaso no resulte tan atractiva como la de la madre donde las niñas tienen su ambiente habitual, ello no es razón para cercenar el vínculo con la familia del sr. Simón . Es un valor que, a falta de prueba en contra y en línea por lo establecido por nuestro legislador ( art. 233-12.1 CCCat . y STS de 28/5/04 ), debemos considerar enriquecedor para la formación de las niñas y así lo debiera entender y poner en práctica la madre.

1.B.- La atribución al padre de la estancia con sus hijas los días 25 (Navidad) y 26 (San Esteban) de diciembre y a la madre los días 24 de diciembre (Nochebuena) y 6 de enero (Reyes). El submotivo tampoco puede ser acogido.

Dejando al margen el posible acuerdo que en el futuro pudiera existir entre los interesados, que la Sentencia recurrida salva de forma expresa, lo cierto es que: - ni en el escrito de contestación a la demanda ni en la vista (únicamente se refieren las partes al acuerdo sobre las vacaciones por mitad (min.grabación 4:23 a 4:40) ni en el trámite de oposición al recurso se pronuncia el sr. Simón acorde con la propuesta que realiza la hoy apelante y - la medida que adopta la resolución de primer grado evita continuos cambios domiciliarios por parte de las niñas, resulta más armonioso con la distribución por mitad del período vacacional navideño computado hasta el 30 de diciembre de cada año y permite a ambos progenitores disfrutar de la compañía de sus hijas, aunque sea durante un breve período de tiempo, el día de Reyes.

2.- La contribución económica del padre, ordinaria y extraordinaria, al mantenimiento de sus hijas menores. El motivo comprende diversos alegatos que seguidamente se abordan.

Por lo que hace referencia a la contribución ordinaria del sr. Simón se concreta en la Sentencia de primer grado con el pago de una pensión alimenticia fijada en 350€/mes/hija incluyendo los gastos escolares. Solicita la recurrente que sea incrementada hasta los 375€/mes/hija, con gastos escolares por separado y con efecto desde el dictado de dicha resolución.

Ante todo conviene puntualizar que los gastos escolares, incluido el material y el comedor diario, no tienen en el presente caso la naturaleza de extraordinarios: las dos niñas, de 7 y 14 años de edad, acuden a un colegio de educación reglada y concertado por la Generalitat de Cataluña( colegio DIRECCION003 de DIRECCION000 ). En consecuencia, la totalidad de gastos que genera la formación académica de las menores se consideran incluidos en la pensión mensual que debe abonar el progenitor no custodio, el sr. Simón en el supuesto enjuiciado, como manifestación de la obligación legal que pesa sobre él 'basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico' ( SsTS de 5/10/93 , 8/11/13 , 12/2 y 2/3 de 2.015 y 21/9/16 ).

Por lo que hace referencia al importe de la pensión alimenticia, entendido este término en un sentido amplio como acabamos de exponer, debemos ponderar los dos elementos del binomio establecido en el art. 237-9.1 CCCat . para su cuantificación (SsTSJCat. 20/12/10, 18/10/12, 7/4/14 y 23/3/15): - en cuanto a las necesidades de las alimentistas son las normales de dos niñas de 7 y 14 años en cuanto a alimentación, suministros, higiene, sanidad, ocio y otros gastos generales asimilados y atendido el actual coste escolar (educación y AMPA, seguros escolares, material y comedor) las ciframos en un importe aproximado de 550/600€/mes/hija y - por lo que hace referencia a la capacidad económica de los alimentantes, los dos progenitores, constatamos que el sueldo de la madre, quien además contribuye con su cuidado personal en mayor medida que el padre, se sitúa en los 1.500€/mes y el del sr. Simón alcanza los 2.300€ (sueldo + renta - gastos del piso); ambos tienen obligaciones derivadas de la respectiva vivienda que ocupan (ella pago comunidad/IBI de la vivienda de la que es usuaria según el art. 233-23.2 CCCat y él las propias del arriendo). Asimismo y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 233-20.7 CCCat hay que ponderar como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos la atribución del uso de la vivienda sita en PASEO000 NUM000 de DIRECCION001 a la Sra. Fermina como progenitor custodio.

Si combinamos estos elementos consideramos que la participación del sr. Simón en la contribución al mantenimiento de sus hijas ha de ser superior a la de la Sra. Fermina , en proporción aproximada del 60% el padre y el 40% la madre, por lo que la pensión, incluidos los gastos escolares, se debe incrementar hasta los 375€/mes/hija a partir del día de la fecha que es cuando se instaura la obligación. Ello se establece en consonancia con lo establecido por el Tribunal Supremo en Sentencia n.4276/16 de 6 de octubre de 2016 ('razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las que solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente».)

Los gastos que exceden de los ordinarios, ya requieran consentimiento o no de ambos progenitores, y que han sido definidos por la sentencia originaria (fundamento Tercero apartado D)'GASTOS EXTRAORDINARIOS') también deberán ser abonados teniendo en cuenta la diferente capacidad económica de los progenitores y por ello la contribución del padre ha de ser superior a la de la Sra. Fermina , por lo que se abonarán en un 60% por el padre y un 40% la madre.

Los anteriores razonamientos conducen a la estimación parcial del segundo motivo del recurso de apelación y consiguiente revocación también parcial de la Sentencia de primer grado.

SEGUNDO.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.

La estimación del recurso, aunque sea en forma parcial, justifica que las costas causadas por su tramitación no se impongan a ninguna de las partes conforme a lo dispuesto en el art. 398.2 LECivil .

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Fermina contra la Sentencia dictada en fecha 17 de julio de 2.014 en los autos de divorcio contencioso 77/14 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de los de DIRECCION000 , y en consecuencia:

1º.- CONFIRMAMOS dicha resolución salvo en los siguientes extremos en que la REVOCAMOS de tal forma que:

1.1.- La pensión que DON Simón deberá abonar en concepto de alimentos a favor de sus hijas comunes, a partir del día de la fecha, se fija en TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (375€) mensuales para cada una de ellas, pagadera y actualizable en la forma establecida en la resolución de primer grado.

1.2.- La contribución a los gastos extraordinarios de las hijas comunes a partir del día de la fecha será del 60% DON Simón y del 40% DOÑA Fermina .

2º.- Las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación no se imponen a ninguna de las partes.

3º.- Al depósito constituido para recurrir, si fuera el caso, se le dará el destino legal en función del resultado de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.