Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Asunto: Rollo nº 315/2015-E
Tipo de recurso/Ponente: APELACION CIVIL/SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Dimana de autos de: INCIDENTE DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN Nº 851/2012
Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 GRANOLLERS (ANT.CI-3)
Parte/s apelante/s: Jose Francisco Y Nuria
Parte/s apelada/s: BANKIA, S.A.
A U T O Nº 96/2016
Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ-OLALDE
Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS, Ponente
Barcelona, 10 de Marzo de 2016

Antecedentes

Primero.- Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 315/2015, en virtud del recurso de apelación que interpuso la parte demandada D. Jose Francisco y Dª. Nuria contra el Auto definitivo que dictó con fecha 13 de mayo de 2014 el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Granollers (ant.CI-3) en los autos de Incidente de oposición a la ejecución núm. 851/2012, seguidos a instancia de BANKIA, S.A. contra D. Jose Francisco y Dª. Nuria .

Segundo.- Admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.

Tercero.- La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así: 'Debo desestimar y desestimo, íntegramente, la oposición a la ejecución formulada por el Procurador de los Tribunales D. José-Matías Galán Cobo en nombre y representación de D. Jose Francisco y Dña.

Nuria y, en consecuencia, declaro procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad por la que fue despachada, todo ello con condena a la parte ejecutada al pago de las costas procesales causadas a la ejecutante en el presente incidente de oposición. ' Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 1 de marzo de 2016.

Quinto .- Ha actuado como Ponente el Ilmo Sr Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

Primero .- Planteamiento de la cuestión en esta alzada.

BANKIA, S.A. presentó demanda de ejecución hipotecaria contra don Jose Francisco y doña Nuria , deudores e hipotecantes de la finca sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , puerta DIRECCION000 , de Granollers, y fue despachada la ejecución peticionada.

Don Jose Francisco y doña Nuria formularon oposición frente a la ejecución despachada en su contra, alegando la existencia de diversas cláusulas que calificaron de abusivas: las de interés variable, comisión por vencimiento anticipado, capitalización de intereses de demora, sexta bis, de vencimiento anticipado, letras a), c), e), por nuevo gravamen, por expropiación y por embargo, g), e i), séptima de extensión objetiva de la hipoteca, octava de cesión de crédito y decimoprimera h) de abono de gastos de letrado en intervenciones no preceptivas. Por dicha causa, numerosas cláusulas abusivas, acabó ineteresando el sobreseimiento de la ejecución.

Convocadas las partes a una comparecencia, los ejecutados se ratificaron en su oposición, y la ejecutante formuló impugnación, siendo dictado auto en el que la oposición fue finalmente totalmente desestimada, ordenando continuar la ejecución adelante por la cantidad por la que fue despachada.

Dichos ejecutados opuestos a la ejecución interponen recurso de apelación contra dicha auto, e insisten en el carácter abusivo de las cláusulas de intereses de demora, ordinarios, vencimiento anticipado, en todas las letras ya referidas, en la sexta bis, entre otras. Instaba finalmente la revocación del auto apelado, aludiendo a la imposibilidad de integración contractual, y al principio de primacía del derecho comunitario o de la Unión Europea, remitiéndose a los términos solicitados por esa parte en su día.

La parte ejecutante se opone al recurso interpuesto, en virtud de argumentos no reproducidos en aras de brevedad.

Como quiera que la escritura que constituyó el título ejecutivo invocada por los recurrentes es la fechada en 2 de marzo de 2006, no sería aplicable el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, sino idéntica Ley, en su redactado de 19 de julio de 1984.

Segundo.- Vencimiento anticipado.

La cuestión relativa a la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado dio lugar a varias resoluciones de la denominada jursprudencia menor que tanto antes como después de la introducción del artículo 10 bis en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , operada a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, reguladora de las Condiciones Generales de la Contratación, y de la disposición adicional primera , entendieron que la cláusula referida era válida si se fundaba en justa causa, objetiva, debidamente concretada, conforme con la naturaleza del contrato y de entidad suficiente.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 que al tratar la validez de la cláusula de vencimiento anticipado ' cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo ' concluyó que ' la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el art. 1.255 del Código Civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 .

La STJUE de 14 de marzo de 2013 no consideró 'per se' abusivas las cláusulas relativas al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, pero señaló que el juez debía valorar ' si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (apartado 73).

Desde la vigencia de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, empero, era exigible para la reclamación judicial hipotecaria como la pretendida el impago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago, o un número de cuotas tal que supusiera que el deudor habría incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, en el art. 693.2 de la LEC , redacción vigente desde 15.5.2013, pero debiendo constar tal pacto en la misma escritura constitutiva del préstamo.

Los ejecutados hipotecantes reiteran el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, esto es, del pacto

SEXTO BIS de la escritura de préstamo hipotecario suscrita en dicha fecha, que es del siguiente tenor literal: ' La Caja acreedora podrá dar por vencido este préstamo, considerándolo resuelto y anticipadamente vencida la deuda en su totalidad, además de por las causas generales previstas en las Leyes, cuando concurra cualquiera de las siguientes causas: a) La falta de pago a su vencimiento de uno, varios o todos los plazos establecidos en la cláusula segunda '. Y en letra 'i' de idéntica cláusula, el incumplimiento por la parte deudora de cualquiera de las obligaciones establecidas en cualquiera de los pactos de dicho instrumento público; en las letras ya referidas, letras 'c', se refería a la falta de inscripción de la escritura, invocando la apelante la STS de 12 diciembre 2009 , 'e' por nuevo gravamen, por expropiación y por embargo, 'g' por insolvencia, 'i', por insolvencia, e incluso 'h' por falta de pago de prima del seguro de incendio, en su caso. Además, el último inciso de esa cláusula sexta bis se refería a la capitalización de intereses al capital pendiente de amortizar, produciendo el importe resultante el interés de demora pactado, frente a lo resuelto en STS de 2 de noviembre de 2000 .

Al respecto, y puesto que no se cuestiona por la ejecutante-apelada que los ejecutados-apelantes tengan la condición de consumidores, procede estar a lo ya resuelto por esta sección de la Audiencia Provincial en el rollo 686/2014, por todos, acerca de la incidencia que ha tenido el auto del TJUE de 11 de junio de 2015 en cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado y en cuanto al cambio de criterio a adoptar, en el sentido siguiente: 'Este tribunal ha venido sosteniendo que había que estar, para valorar el alcance de la nulidad de dicha cláusula, no sólo al contenido de la misma, sino al ejercicio que de la misma hacía el banco acreedor. En esta línea se ha pronunciado un buen número de resoluciones de Audiencias, y en concreto de la de Barcelona.

De acuerdo con esa interpretación, cuando el Banco actuaba el mecanismo del vencimiento anticipado tras el transcurso de una serie de incumplimientos amplia, que dejaba en evidencia la gravedad cuantitativa del incumplimiento, entendíamos que, al margen del tenor literal de la cláusula, la utilización de la misma en ese contexto fáctico, no era abusiva.

Sin embargo, la reciente sentencia TJUE 11.6.15 ha supuesto un cambio radical en la fundamentación de este tipo de resoluciones. En efecto, dice esta resolución: '50 Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica.

51 No obstante, debe recordarse que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , una cláusula se considerará abusiva si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre el consumidor y un profesional. Por otro lado, el artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva precisa que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

52 De lo anterior se deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula.

53 Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6.ª bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

54 Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' La fundamentación que veníamos haciendo para evitar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado se resquebraja, así, con la anterior doctrina.

Por ello, ahora debemos examinar la abusividad intrínseca de la cláusula al margen del ejercicio que de la misma se haga por parte del prestamista (...) En la STJUE 15.3.13 se plantea la cuestión: 'el órgano jurisdiccional remitente pide fundamentalmente que se precisen los elementos constitutivos del concepto de «cláusula abusiva», en lo que atañe al artículo 3, apartados 1 y 3, de la Directiva y al anexo de ésta, para apreciar si tienen carácter abusivo las cláusulas que constituyen el objeto del litigio principal y que se refieren al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración' y se fijan los requisitos para la validez o no abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Dice la sentencia que 'para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional' y que 'En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, ..., el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.' En ese contexto, dice el tribunal: '73. ... por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, ..., si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.' Pues bien, para concluir con el control de abusividad de la cláusula que nos ocupa, si repasamos estos cuatro requisitos, observamos que el primero no ofrece cuestión, pues el incumplimiento imputado afecta al pago de la cuota de amortización, evidente obligación esencial del contrato.

Es el segundo de los requisitos el que obliga a reconsiderar la postura hasta ahora mantenida por este tribunal. Exige el TJUE que el incumplimiento (por supuesto de obligación esencial) tenga carácter 'suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo'. Se mire por donde se mire, la cláusula que anuda el vencimiento anticipado al impago de una cuota (y no digamos de parte de una cuota) es claramente abusiva. Pensemos que la cláusula estaba legitimando ese efecto de consecuencias gravísimas (se pierde el beneficio del plazo) a incumplimientos nimios de obligaciones, y aunque nos refiramos al incumplimiento del pago de una cuota (que afecta a la esencia del contrato, efectivamente), es evidente que tal situación puede darse por variadas circunstancias y no forzosamente ser expresiva de un incumplimiento relevante en orden al 'tiempo' y la 'cuantía' del préstamo.

En este caso el crédito se pactó por treinta años, no venciendo hasta el lejano 2 de marzo de 2036, dentro de veinte años, por lo que es evidente la desproporción o desequilibrio que introdujo entre las partes.

Pero, además, el último de los requisitos a que se refiere la STJUE transcrita tampoco queda garantizado. Dice la sentencia que se tomará en cuenta 'si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Precisamente hemos tomado en consideración con frecuencia el tenor del artículo 693 LEC , que permite al deudor liberar la finca si paga lo que en ese momento se debe, costas incluidas. Pero este precepto lo que consagra, en términos generales, es una facultad del acreedor a favor del deudor, que sólo se convierte en derecho subjetivo de éste en el caso de que el bien hipotecado fuese la vivienda habitual. En este caso el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas. Dicha posibilidad sólo se otorga si se trata de vivienda habitual del deudor.

Por lo tanto, el consumidor ve insuficientemente protegida su posición, en aras a una cláusula de tal dureza que la convierte en abusiva y, consiguientemente, nula.

Podemos concluir afirmando, en definitiva, que, por una parte, se produce un desequilibrio importante en las obligaciones en detrimento del consumidor, que ante el menor incumplimiento se ve amenazado con un vencimiento anticipado que le imposibilita absolutamente para cumplir la obligación; y por otra nos encontramos ante una cláusula que el consumidor no aceptaría en una negociación entre iguales por lo gravoso de la misma.

Tercero.- Dicho lo cual, entendemos que es necesario hacer mención a los demás argumentos que utilizábamos para eludir las consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en situaciones semejantes a la que nos ocupa. Uno de esos argumentos, quizás el más importante, era el de la seguridad jurídica.

Era la propia ley ( artículo 693 LEC ) y la jurisprudencia y resoluciones de los tribunales las que amparaban esa práctica, que no podía tildarse de ilegal, puesto que la propia ley procesal preveía su legalidad.

La STJUE citada, sin embargo, distingue entre legalidad y abusividad, y obliga a prescindir de la equivalencia entre ambos conceptos.

Por lo tanto, por más que estuviera amparada la cláusula en la ley, anteriormente, la desproporción que introduce en la relación entre las partes es de tal calibre que no cabe sino concluir declarando su carácter abusivo.

Cuarto.- Decisión del tribunal: La abusividad de la cláusula en la doctrina del TJUE.

1.- A la vista de lo que acabamos de exponer, ya no debemos situar el foco del análisis en la forma en que el acreedor ejercita la cláusula, sino en la naturaleza intrínseca de la misma al tiempo de celebrarse el contrato.

Es decir, debemos analizar si en la fecha de la escritura, la cláusula que antes hemos recogido debía considerarse abusiva, o no, teniendo en cuenta para ello si producía en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes.

2.- Objetivamente considerada la cláusula, en un contrato de 30 años de duración, no puede sino calificarse de abusiva. Que cualquier impago de capital o intereses, que ni siquiera debía comprender el impago total de una cuota, y cualquier incumplimiento, o no, nimio como alguno de los referidos anteriormente, diera pie al banco para anticipar el vencimiento de la deuda, es abusivo, como afirma incluso el juez de instancia, al observar la posibilidad de vencimiento por una sola cuota, en el auto impugnado por los apelantes.

Se pueden hacer las lecturas que se quiera, pero la cláusula en sí misma es abusiva, como reconoce dicho juzgador. Y así resulta del examen de la sentencia TJUE 15.3.13, que examina, precisamente, la validez de la cláusula de vencimiento anticipado en contratos de larga duración; es decir, exactamente el caso que nos ocupa.

3.- En esa sentencia se atribuye al juez nacional el deber de analizar si la cláusula es abusiva y para ello debe atender a una serie de parámetros que el TJUE detalla: 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.' 4.- Ya hemos dicho en reiteradas ocasiones que es precisamente el segundo de esos parámetros el que no se cumple. Exige el TJUE que el incumplimiento tenga carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo.

Atendiendo a la cláusula y prescindiendo de su concreto ejercicio, ¿alguien puede sostener razonablemente que el impago de una parte de cuota justifique el vencimiento anticipado en una relación con una duración prevista de 30 años? El tribunal que resuelve, desde luego, no.

5.- Como consecuencia de ello, el tribunal que ahora resuelve cambió el criterio que venía sustentando y ahora centra el análisis, no tanto en el ejercicio que el acreedor hace de la facultad que le confiere la cláusula como en su abusividad intrínseca al tiempo del contrato.

Quinto.- Decisión del tribunal: la cláusula de vencimiento anticipado en la doctrina del Tribunal Supremo.

1.- Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de fecha 23.12.15 en la que trata sobre la validez de dicha cláusula en virtud de una acción colectiva ejercitada por una asociación de consumidores.

Tras repasar los antecedentes jurisprudenciales, concluye afirmando la inicial validez de dichas cláusulas siempre que 'concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas'.

2.- La cláusula que se examina en esa sentencia es exactamente la misma que contiene la escritura que sirve de base a la ejecución que nos ocupa. Y en relación con ella, el Tribunal Supremo, tras citar la STJUE 14.3.13, dice: 'Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.' Por lo tanto, tal y como decíamos en el fundamento cuarto, la conclusión sobre la nulidad de la cláusula por su carácter abusivo es incuestionable.

3.- A continuación, el Tribunal Supremo se adentra en el examen de las consecuencias de la nulidad de la cláusula, particularmente el sobreseimiento del proceso ejecutivo, y considera que no siempre ésa es la mejor solución.

Dice: 'conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art. 123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.' A continuación desgrana la sentencia una serie de previsiones legales que favorecen al deudor en el proceso de ejecución hipotecaria y de las que no disfrutaría en otro tipo de proceso, y acaba diciendo que hay una serie de 'especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC , que no resultarían aplicables en el juicio declarativo.

7.- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados.' 4.- Con esto termina la sentencia del Tribunal Supremo en materia de vencimiento anticipado (aparte el voto particular concurrente formulado por el Exmo. Sr. Orduña).

Entendemos que el Tribunal Supremo dice: a) no siempre deberá procederse al sobreseimiento del proceso. Ante el pacto en cuestión, y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el artículo 693 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado está justificado.

b) el proceso de ejecución hipotecaria contiene ciertos privilegios respecto del ordinario para el ejecutado, que permiten la sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria de derecho nacional para evitar que las consecuencias radicales de la nulidad acaben representando una penalización para el consumidor al verse privado de aquellos privilegios.

c) lo anterior, sin embargo, vendría condicionado a que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado.

Sexto.- Decisión del tribunal: valoración sobre las circunstancias del caso concreto.

1.- Atendidas las anteriores consideraciones, el tribunal considera que en un contrato con 30 años de duración, el incumplimiento por impago de ocho cuotas no justifica la drástica medida del vencimiento anticipado, máxime cuando la apelante aludió a una solicitud de negociación o reestructuración de la deuda, a la vista de lo dispuesto en el R.D. 6/2012, sobre el Código de Buenas Prácticas.

No quiere decirse que con el transcurso de ese tiempo no queda más o menos explicitada la actitud (voluntaria o no) incumplidora del deudor; lo que se quiere indicar es que en la objetiva previsión temporal del contrato ese incumplimiento es de una entidad bastante relativa y, por ello, no justifica la activación de la cláusula.

2.- Recordemos que lo que busca la doctrina del TJUE es el equilibrio de las prestaciones en los contratos en que interviene un profesional y un consumidor.

Con una previsión temporal tan amplia, es posible que la situación económica que impide en un momento puntual al deudor hacer frente a sus obligaciones cambie (incluso por circunstancias ajenas a él, como un cambio de ciclo económico).

Si con el incumplimiento de unos meses se ejecuta la hipoteca en su totalidad, se está impidiendo la posibilidad de recuperación del deudor.

3.- En consecuencia, entendemos que la respuesta del banco aplicando la cláusula es desproporcionada ante el incumplimiento de unos meses cuando la previsión era de 30 años, o sea 360 meses.

Y por ello debemos sobreseer el proceso al considerar, también, injustificada la activación de la cláusula atendida la entidad del incumplimiento en el conjunto de la previsión contractual.

Que la cláusula que nos ocupa constituye fundamento de la ejecución es evidente, y precisamente por ella se puede reclamar la total deuda. Pues bien, el nº 3 del artículo 695 LEC nos dice que 'De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.' Tampoco se da el caso de la sentencia Pannon de 4 de junio de 2009 , apartado 33, afirmando que 'el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula'. Y con arreglo al art. 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducido por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, primer apartado, los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Consecuencia de ello es que debemos sobreseer esta ejecución hipotecaria con todos los efectos inherentes a dicha declaración, prestando la debida atención a la prevalencia del ordenamiento jurídico de la Unión Europea, y, en concreto, al principio de efectividad consagrado en el art. 6 de la Directiva 93/13 , como explica la jurisprudencia del TJUE, así en las SSTJUE de 6 de octubre de 2009 y 30 de mayo de 2013, por todas.

4.- En este sentido se ha pronunciado recientemente la sección 9ª de la Audiencia de Valencia, en auto de 14 de julio de 2015, y también sobresee la Sección 16ª de esta Audiencia en auto de fecha 24.7.15, y la Audiencia de Pontevedra en auto de 30 de octubre de 2015.

Por otra parte, el auto de la Audiencia de Pontevedra de 30.10.15 nos dice que declara el sobreseimiento por considerar abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, y aclara cómo se trata de una 'decisión de sobreseer que no impide un ulterior procedimiento de ejecución ordinaria, al existir un título que lleva aparejada fuerza ejecutiva ( art. 517.2.5º LEC ), como tampoco obsta al proceso declarativo que pudiera instarse en reclamación de las cantidades vencidas o, en su caso, del total importe del préstamo al socaire de los arts.

1124 y 1129 CC , en cuyo caso la sentencia estimatoria podría ejecutarse manteniendo la preferencia derivada del derecho real de hipoteca, el cual lógicamente sigue subsistente'.

Y añade que 'Profundizando en este último punto, cumple resaltar que el hecho de que la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado determine el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria en absoluto afecta al derecho de hipoteca, que se mantiene...De ahí que el acreedor tenga abierta la puerta de la ejecución ordinaria o el proceso declarativo que corresponda, con la preferencia derivada de la hipoteca inscrita.' 5.- El artículo 695 LEC , en el apartado 4 de su número 1, establece como motivo de oposición el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

Que la cláusula que nos ocupa constituye fundamento de la ejecución es evidente, y precisamente por ella se puede reclamar la total deuda, como se insiste. Pues bien, el nº 3 del artículo citado nos dice que 'De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.' Consecuencia de ello es que debemos sobreseer esta ejecución hipotecaria con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

6.- La parte apelante pedía la nulidad de otras varias cláusulas. Dado que el procedimiento se sobresee, entendemos que no procede pronunciarnos sobre la situación de dichas cláusulas.

En primer lugar, porque es el propio procedimiento el que queda sin efecto.

En segundo lugar, porque no tiene sentido efectuar declaraciones sobre nulidad de cláusulas en un proceso que ha quedado él mismo sin efecto como consecuencia del sobreseimiento acordado.

En tercer lugar, porque nos encontramos ante un procedimiento ejecutivo especial en el que, ante su finalización, no procede pronunciarse sobre circunstancias ajenas a la causa de sobreseimiento.

Procede, pues, estimar el recurso y acordar el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria.

7.- En cuanto a las costas, la revocación del auto apelado conlleva la de la accesoria condena en costas establecida en el mismo; en cuanto a las de alzada, no procede su especial imposición a parte alguna, en virtud de lo previsto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por don Jose Francisco y doña Nuria contra el auto dictado en fecha 13 de mayo de 2014 en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria nº 851/2012, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granollers, debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha resolución, dictando en su lugar la presente por la que ordenamos el SOBRESEIMIENTO del proceso, sin pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno ordinario ni extraordinario.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmado por los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.