Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00605/2016

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

MC

N.I.G.36038 47 1 2011 0300312

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000811 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. DO MERCANTIL N. 3 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen:INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 0000425 /2011

Recurrente: AGRUPCONSA

Procurador: JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL

Abogado: ANGEL PIÑEIRO NOGUEIRA

Recurrido: ADMINISTRADOR CONCURSAL DE LA MERCANTIL GIG 2001 SL, GIG 2001 SL

Procurador: ,

Abogado: MANUEL MIGUEZ SENRA,

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.605

En Pontevedra a veintiuno diciembre dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento incidente concursal núm. 425/11, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, a los que ha correspondido el Rollo núm. 811/16, en los que aparece como parte apelante: AGRUPCONSA (EMERGIS CONSTRUCCIÓN), representado por el Procurador D. JESUS ANTONIO GONZALEZ PUELLES CASAL, y asistido por el Letrado D. ANGEL PIÑEIRONOGUEIRA, y como parte apelado: ADMINISTRACION CONCURSAL DE LA MERCANTIL GIG 2001 SL, y GIG 2001 SL, no personados, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, con fecha 14 julio 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la ADMINISTRACION CONCURSAL (AC) ejercitada por D. Jacinto , asistido por el letrado Sr. Míquez Senra, contra la entidad concursada, GIG 2001 SL, y la entidad AGRUPCONSA, SL, representada por el Procurador Sr. González Puelles Casal y asistida por la letrada Sra. Sanín Piñeiro, y en consecuencia:

1-Debo declarar y declaro la rescisión e ineficacia del contrato de arrendamiento de fecha 1-3-2011 suscrito por las entidades demandadas por causar perjuicio patrimonial a la masa activa de acuerdo con el art. 71.4 de la LC .

2-Debo condenar y condeno a Agrupconsa SL, en virtud del art. 73 de la LC , al pago de la cantidad de 97.871,18 euros, suma de las mensualidades de renta de los inmuebles objeto de dicho contrato desde la fecha del mismo y hasta la fecha de interposición de la demanda, en diciembre de 2012, más la suma de 4.448,69 euros mensuales a partir del mes de enero de 2013 inclusive en concepto de mensualidades de renta vencidas y que venzan durante la tramitación del presente procedimiento y hasta la devolución efectiva de los mismos con entrega de su posesión a la AC, más los intereses legales aplicables a dichas cantidades desde la fecha en que deberían haberse abonado las mismas mensualmente.

3-Derivándose de lo anterior la ineficacia de la compensación del crédito reconocido a cargo de la concursada y a favor de Agrupconsa SL, por importe de 405.560,33 euros en la sentencia de fecha 2-11-2010 del Juzgado de Primera instancia nº 6 de Vigo , debe reconocerse dicho crédito por al AC a favor de la constructora demandada con la calificación que corresponda al mismo dentro de la masa pasiva del concurso, sustituyendo dicha cantidad a la que se haya reconocido ya en su caso a favor de Agrupconsa SL, por la AC en el presente concurso.

4-Asimismo, con efecto de la declaración de ineficacia del contrato de arrendamiento objeto de autos debe reconocerse como créditos contra la masa a favor de Agrupconsa SL, la cantidad de 73.000 euros en concepto de importe de IVA abonado por la misma a través de cargo en su cuenta el 2-3-2011 por el precio total del contrato de arrendamiento, más los intereses legales correspondientes de dicha cantidad desde esa fecha, y las cantidades en que se han valorado pericialmente el importe de las obras no recuperables en el poortal 4- oficina 2, por importe de 119.270,44 euros, y en los portales 1, 2 y 3 -oficinas 1 y 2, por el importe de 41.678,35 euros, más los intereses legales correspondientes a estas dos últimas cantidades desde la fecha de emisión de las últimas facturas relativas a ambas obras, el 31-10-2011, momento en el que debería haberse efectuado el pago completo de las mismas.

No procede realizar especial imposición de las costas procesales causadas en el presente incidente a ninguna de las partes, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Agrupconsa SL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Introducción

1.El presente proceso, una vez expulsada la acción de nulidad contractual, versa de manera esencial sobre el ejercicio de una acción de reintegración por parte del administrador concursal (AC) de la deudora en concurso GIG 2001, S.L., con objeto en un contrato de arrendamiento de diversos inmuebles (locales comerciales y plazas de garaje), formalizado en escritura pública otorgada el 1.3.2011, entre GIG 2001, como arrendadora, y Agrupconsa, S.L. en la condición de arrendataria. A dicha acción principal se acumulaba subsidiariamente una acción de resolución del mismo contrato.

2.Demanda y contestación partían del hecho consentido de que GIG 2001 y Agrupconsa, (actualmente denominadaEmergis Construcción, S.L.; seguiremos utilizando la denominación anterior; también 'la constructora'), habían celebrado un contrato de ejecución de obra, actuando la primera como promotora y la segunda como constructora. En ejecución de dicho contrato habían surgido diversas incidencias que culminaron con un litigio promovido por la constructora, en el que GIG 2001 resultó condenada al pago de la suma de 405.560,33 euros. Tras la sentencia las dos partes llegaron a un acuerdo de pago por compensación, que se plasmó en el contrato de arrendamiento objeto de la acción rescisoria.

3.Según la tesis del AC, el contrato de arrendamiento fue otorgado en fraude de acreedores, bien por extinguir obligaciones no vencidas, bien por entenderse perjudicial para la masa activa (se invocaban como fundamento de la pretensión los apartados 2 y 4 del art. 71). El AC hacía notar que en el inventario de bienes de la concursada se incluían, ubicadas en el edificio promovido por GIG 2001, 122 plazas de garaje, 6 locales ubicados en la entreplanta, y un local en la planta baja, bienes respecto de los que se indicaba que se encontraban alquilados por diversos plazos (de 1 año y de 30 años) a la constructora. El contrato de arrendamiento, -que no se aportaba con la solicitud de concurso y hubo de ser requerido por el AC-, contenía diversas estipulaciones que demostraban su carácter perjudicial a juicio del demandante, así, en esencia: a) el precio del contrato coincidía con el importe de la condena de la sentencia dictada en favor de la constructora (las plazas se alquilaban a precios diferentes, en apariencia con el único criterio de que coincidiera con el importe de la deuda), y el clausulado contenía contradicciones en cuanto a la forma de pago; b) el contrato incluía un período de 'carencia' de tres meses para el pago de la renta, durante el cual no se abonó cantidad alguna; c) admitiendo que la renta se entendía como compensación del crédito que ostentaba la arrendataria, la compensación sólo afectaba, en la literalidad de la estipulación 2ª, párrafo 3º, a la renta devengada por las plazas de garaje alquiladas por 30 años, no al resto, y pese a ello no se abonó cantidad alguna.

4.En la tesis demandante, el clausulado contractual resultaba contradictorio e ininteligible, de ahí el ejercicio primario de una acción de nulidad contractual, que fue finalmente desistida. Ya en el marco de la rescisión (primer pretensión subsidiaria en la redacción original de la súplica de la demanda y única analizada en la resolución de primera instancia), el AC sostenía que con el contrato se había compensado el crédito de Agrupconsa con cargo a créditos no vencidos (pues las rentas necesariamente debían entenderse posteriores). Alternativamente se esgrimía que existía perjuicio para la masa, porque los importes de las rentas resultaban notoriamente inferiores a los precios normales de mercado.

5.Como efecto de la rescisión se solicitaba la declaración de ineficacia del contrato y la condena a Agrupconsa a pagar la totalidad de las rentas devengadas, y las que se fueran devengando durante la tramitación del juicio hasta la recuperación de la posesión.

6.La contestación a la demanda formulada por Agrupconsa ofrecía un detallado relato sobre las vicisitudes del contrato de ejecución de obra entre promotora y constructora, que determinaron una primera novación (con un complejo procedimiento de determinación de precios y ampliación del plazo de entrega), y del resultado de la relación contractual, que culminó con una sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vigo, en la que se reconocía un crédito en favor de la constructora por importe de 405.560,33 euros. Iniciada la ejecución provisional de dicho pronunciamiento, la contestación situaba el contrato de arrendamiento como el resultado de un acuerdo extrajudicial de pago de dicha deuda. En este contexto, la demandada ofrecía una interpretación de las cláusulas del arriendo diferente a la expuesta en la demanda, así como de las razones por las que el crédito no figuraba en la lista de acreedores presentada con la solicitud de concurso, pues en su opinión, el crédito había llegado extinguido al concurso; en la tesis demandada, el precio del arriendo se hizo coincidir precisamente con el de la condena, porque ésta era precisamente la forma en que las partes había acordado su cumplimiento, mediante pago por compensación, de suerte que el precio de la renta que tenía que abonar la constructora como arrendataria se compensaba con el importe de la condena, y por ello se consideraba abonada la renta de una sola vez, pese a la oscuridad del clausulado contractual. Prueba de ello, -se sostenía en la contestación-, era que la concursada había girado la correspondiente factura de IVA por el total, que había sido cumplidamente abonada por Agrupconsa (por importe de 73.000,86 euros).

7.Con carácter subsidiario, la contestación de la constructora afirmaba que, de acordarse la restitución de prestaciones fruto de la rescisión del arriendo, debería reconocérsele un crédito contra la masa por el importe de las obras de mejora ejecutadas en los locales arrendados.

SEGUNDO.-La sentencia de primera instancia

8.Tras un extenso y detallado resumen de las posiciones de las partes, la sentencia rechaza la presunción de perjuicio patrimonial del art. 71.2, con el argumento de que el crédito que se pretendía extinguir con el contrato objeto de la rescisión resultaba claramente vencido y exigible, pues había sido fijado por la sentencia dictada en el juicio seguido ante el juzgado de Vigo.

9.Seguidamente, en el fundamento jurídico tercero, la sentencia motiva su decisión de estimar la acción de reintegración. En primer lugar, la juez del concurso afirma que el precio del arriendo resultaba notoriamente inferior al normal de mercado, como se desprendía de la prueba pericial. Concretamente, la sentencia afirma que el perjuicio alcanzaría la suma de 650.000 euros, si se comparaban las rentas pactadas con las fijadas por los peritos como normales o habituales en el mercado para todos los inmuebles arrendados. El perjuicio no sólo se causaría a la masa, sino también al acreedor hipotecario, en opinión de la juez a quo. El argumento finaliza con dos consideraciones: de un lado con el rechazo de que el contrato pudiera escapar a la rescisión con el argumento de tratarse de una operación ordinaria de la actividad empresarial; de otro, con la imposibilidad de enervar la procedencia de la rescisión con la tesis de que el crédito se hubiera extinguido por compensación del art. 58, pues el crédito de la concursada frente a la constructora no podía entenderse como vencido ni exigible. Este último argumento refuerza la tesis del perjuicio patrimonial, pues con esta forma de preconstituir una compensación se estaba causando un perjuicio al resto de acreedores, ante el estado evidente de insolvencia de GIG 2001. Culmina el fundamento con una extensa transcripción parcial de una sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Burgos, en apoyo de la tesis amplia del perjuicio patrimonial, que incluye también el causado a la parconditio.

10.Estimada la rescisión del contrato de arrendamiento, el fundamento jurídico cuarto analiza sus consecuencias, a la luz de la aplicación el art. 73: a) en primer lugar, la sentencia estima la pretensión del AC de condenar a la arrendataria a abonar tanto las rentas adeudadas hasta la demanda (97.871,18 euros), como las devengadas después hasta que se produzca la entrega de la posesión (a razón de 4.448,69 euros mensuales); b) extinguido el contrato que servía como pago, otro efecto que predica la sentencia es el del forzado reconocimiento de un crédito en el concurso en favor de Agrupconsa por el importe fijado en la sentencia condenatoria del juzgado vigués (el crédito no se califica por no constar su carácter definitivo o contingente); c) el reconocimiento en favor de Agrupconsa de un crédito contra la masa como restitución por el importe del pago del IVA de la renta (73.000 euros); y d) se reconoce en favor de Agrupconsa un crédito contra la masa por el importe de las obras realizas en los locales arrendados, que según las periciales aportadas ascendería a la suma global de 160.948,79 euros, más intereses desde la fecha de las correspondientes facturas. La sentencia no impone costas.

TERCERO.-El recurso de apelación formulado por la representación de Agrupconsa, S.L.

11.El recurso reitera los argumentos del escrito de contestación sobre las vicisitudes del contrato de construcción entre las partes, y añade el dato de que Agrupconsa también fue declarada en concurso el 28.12.2011. El recurso acude seguidamente a la rechazable técnica de incorporar documentos escaneados en el cuerpo del escrito, en lugar de solicitar su unión por medio de la correspondiente aportación de prueba documental. Seguidamente se insiste en que, pese a la literalidad del clausulado contractual, el precio del arriendo se entendía abonado de una sola vez, como lo prueba el hecho de que se girase una factura por todo su importe, más el IVA correspondiente.

12.A continuación el recurso imputa a la sentencia haber errado en el proceso de valoración de la prueba, en particular en relación con la valoración el informe pericial de la perito Sra. Agueda . Sigue el recurso denunciando la falta de motivación de la sentencia, al no haberse razonado la existencia de perjuicio patrimonial para la masa activa.

13.El expositivo segundo del recurso insiste en la procedencia de la compensación, al entender concurrentes todos los requisitos del art. 58. El argumento combate asimismo la apreciación de la sentencia sobre la inaplicabilidad de la excepción de la actividad habitual de la empresa, reitera la incorrección de tomar en cuenta el dictamen de la perito, y sostiene que todos los créditos eran líquidos, vencidos y exigibles.

14.Finalmente, el recurso imputa a la sentencia falta de motivación respeto de los efectos de la rescisión, en particular en relación con la fijación de los momentos inicial y final del devengo de la renta (primera de las consecuencias de la rescisión). Así, en primer lugar, se sostiene que no procede condenar al pago de rentas posteriores respecto de los contratos de duración temporal de un año, que quedaron extinguidos al cumplirse el término, y respecto de los que la apelante no tiene su posesión; y respecto del dies ad quem reitera que el contrato contaba con un plazo de carencia de tres meses, durante los que no se devengaban rentas.

CUARTO.-Valoración de la Sala.

15.La LC declara el carácter rescindible de las operaciones que supongan la salida de bienes y derechos de la masa realizadas en el concreto período temporal de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, sobre la base del criterio general de la existencia de un perjuicio para la masa activa, con independencia, en principio, de todo elemento subjetivo relativo al carácter fraudulento del acto impugnado. La prueba del requisito esencial del 'perjuicio para la masa activa' se facilita con un juego de presunciones de carácter iuris et de iure y iuris tantum.

16.Para apreciar la existencia del perjuicio para la masa activa solemos repetir, en línea con la doctrina y jurisprudencia mercantiles mayoritarias, que resulta imprescindible proceder al análisis de las concretas circunstancias de cada caso, con la mayor variedad y precisión, para poder integrar la hipótesis normativa. Resulta, pues, pertinente, traer a colación la afirmación de que cuando se trata de enjuiciar un concreto acto bajo la perspectiva de la reintegración concursal ha de situarse el objeto del proceso en su contexto económico-jurídico, atendiendo al momento en el que el acto objeto de examen fue realizado, en atención a las circunstancias entonces concurrentes, y no en relación al momento de ejercicio de la acción o de la declaración de concurso.

17.Es también de sobra sabido, tras más de diez años de intensa aplicación de la normativa concursal, -y de sus sucesivas reformas-, que una las mayores polémicas surgidas en torno a la interpretación del concepto del 'perjuicio patrimonial' pasa por dilucidar si dicho perjuicio exige siempre una disminución del patrimonio del deudor, de suerte que, llegado el concurso, su valor sería otro de no haberse realizado el acto rescindible, o si por perjuicio se entienden también aquellos actos realizados por el deudor perjudiciales para el trato igualitario de sus acreedores, como defiende la demanda presentada por la administración del concurso. En este sentido entendemos, en conclusión que la reciente jurisprudencia del TS permite considerar confirmada, que el concepto inicial y amplio de perjuicio con que se interpretaron las normas en los comienzos de la entrada en funcionamiento de la justicia mercantil especializada, se ha visto reformulado, dando entrada a conceptos como el del sacrificio patrimonial injustificado ( SAP de Barcelona, sección 15ª, de 6.2.2009 , sobre la base anteriores pronunciamientos del TS, seguido en numerosas resoluciones provinciales, confirmados por las sentencias del TS de 12.4.2012 , 8.11.2012 , 10.3.2015 , entre otras), al tiempo que las sucesivas reformas legales han ido introduciendo y perfilando los escudos protectores de ciertos actos de refinanciación. Por tanto, lo esencial es determinar si el acto atacado por la acción de rescisión fue perjudicial para la masa y si tal perjuicio, en las condiciones en que se produjo, resultó injustificado. Y en esta falta de justificación se incluyen también en función de las circunstancias concurrentes, los supuestos en los que el acto supuso una alteración de lapar conditio creditorum, al realizarse el acto en un momento temporal en el que el deudor se encontrara en estado de insolvencia (cfr. SSTS 10.9.2013 y 19.5.2015 ).

18.Desde esta perspectiva, en el contrato objeto de rescisión resultará necesario determinar si existe o no este sacrificio patrimonial injustificado para la masa activa. Así, de un lado se tiene que un relevante número de inmuebles de la masa, llamados a su realización en fase de liquidación, llegan con la carga de un arrendamiento por un período de tiempo notablemente extenso, -nada menos que 30 años-, lo que objetivamente supone un perjuicio patrimonial que podría resultar justificado en abstracto si a la prestación del deudor se correspondiera una prestación equivalente del arrendatario.

19.Este último elemento de análisis es el que la sentencia motiva sobre la base del examen de la prueba pericial. Antes de entrar en este juicio, consideramos relevante hacer notar que, de manera confesada y consentida, el precio del arriendo no se determinó en función de los intereses de la deudora, o si se si se quiere, en el ámbito de la mayor reciprocidad de intereses propia de los negocios bilaterales, sino como instrumento puro y simple de extinguir el crédito del arrendatario. Esta constatación, de principio, cambia la perspectiva de análisis, pues resulta obvio que la renta de las distintas plazas y locales se realizó con un forzado cálculo de arrojar un monto total que se correspondiera exactamente con el crédito del arrendatario, en lugar de buscar, insistimos, un equilibrio en la contraprestación. Aun así, pudiera defenderse que si existiera un equilibrio en las contraprestaciones, la masa no habría sufrido, pues llegaba sin un crédito cuyo pago resultaba debido, porque era vencido y exigible. Pero en tales casos resulta preciso analizar el conjunto de circunstancias concurrentes, entre ellas la proximidad de la insolvencia, la condición del acreedor, y las peculiares condiciones que rodearon la extinción del crédito.

20.Pero el análisis de la prueba pericial nos lleva a la misma conclusión que la sentencia de instancia. Así, como hemos indicado, la determinación del plazo del arrendamiento de treinta años para nueve plazas de garaje y para seis entreplantas la consideramos excesiva y, en todo caso, no se ha convencido de que su razón sea otra que la de beneficiar al arrendatario para lograr la extinción de su crédito. Además, en un período tan prolongado de duración no se previó ningún mecanismo de actualización de rentas.

21.Y sobre el elemento esencial de análisis de la razonabilidad del precio, la perito Doña. Agueda resultó concluyente en su dictamen al establecer una renta mensual de 40 euros mensuales para las plazas de garaje, y de 390 y 590 euros para los locales. Este es el único criterio pericial con el que se ha contado en los autos, pues las periciales aportadas por la demandada fueron dirigidas exclusivamente a determinar el valor de las obras ejecutadas. La Sala no desconoce que la determinación del precio de mercado de los bienes y servicios resulta necesariamente valorativo y, por esencia, fluctuante. Entre los múltiples métodos de valoración, el dictamen utiliza uno habitual, consistente en comparar el valor con el de otros bienes similares. Es cierto que el dictamen no es un modelo de técnica pericial, pero es el único con el que se cuenta para determinar el valor de mercado, y el demandado pudo aportar otras opiniones o solicitar un perito de designación judicial. Es cierto también que el dictamen no fija con claridad el momento de la valoración, que debió ser el de la fecha del contrato, pero la diferencia de precio entre el estimado como de mercado con el fijado en el arriendo (10/38 euros para plazas de garaje, y de 108/234 euros para los locales) hace pasar esta imprecisión a un segundo plano, salvo que se aportaran elementos que hicieran razonablemente pensar que en un período de cuatro años los precios hubieran podido ascender en tales cuantías. La propia perito afirmó que no había variaciones entre la valoración a la fecha del informe y la fecha en la que se celebró el contrato. Por tanto, existe perjuicio patrimonial con el arriendo de los bienes a precio inferior al valor de mercado, en su valoración conjunta con el resto de términos del contrato.

22.No resulta aplicable el art. 58. La prohibición de la compensación en el concurso se justifica precisamente por la razón de evitar una alteración de lapar conditio, al resultar beneficiado el acreedorin bonisen perjuicio del resto de acreedores que llegan al concurso. Pues bien, la 'evidencia' sobre la improcedencia de la compensación que aprecia la sentencia recurrida, es compartida por la Sala. Nos parece que la propia admisibilidad de la compensación preconcursal es totalmente ajena al supuesto de hecho analizado, donde se crea precisamente una nueva obligación con la finalidad preconstituida de extinguir el crédito por compensación en las proximidades del concurso. Incluso, si atendemos a las propias alegaciones de la parte, cuando se conoce una situación próxima a la insolvencia. En tal situación, en lugar de operar con una dación en pago, -que resultaría obviamente perjudicial para la masa-, se optó por configurar una singular relación arrendaticia que, por las circunstancias que se han dejado dichas, resultaba perjudicial para la masa. Además, no concurren los requisitos de la compensación, pues la obligación del arrendatario no resultaba vencida y exigible, no tanto por el hecho de que la posesión de los bienes iba a continuar durante un prolongado lapso temporal, sino por el motivo de que, aunque en la práctica anticipara el pago con el libramiento de la factura y el pago del impuesto, tal hecho no resultaba del contrato, donde en ningún momento se pactó un pago anticipado.

23.Compartimos también con la sentencia de primera instancia la apreciación de que no se está en presencia de un acto exento de rescisión por pertenecer al ámbito de la actividad ordinaria de la concursada. No vemos cómo el alquiler de los locales, -insistimos en que la afirmación debe contextualizarse con las concretas circunstancias del contrato, pues para que pudiera defenderse que se trata de actos ordinarios deberían haberse realizado en condiciones ordinarias de mercado-, pueda constituir el objeto normal de la actividad de la concursada, siendo la finalidad de la norma evitar la rescisión de operaciones que la deudora seguiría realizando aun en el caso de declaración de concurso, por tanto, el evitar la paralización de la actividad. Nos parece obvio que la finalidad de la operación no fue el mantenimiento de la actividad de la empresa, como la parte apelante reconoce (cfr. STS 10.3.2015 ).

24.En consecuencia, la rescisión del contrato ha sido correctamente declarada. En relación a sus consecuencias, en cambio, sí consideramos que asiste la razón al apelante cuando hace notar que las rentas no devengaban durante el período de carencia, justificado por la realización de obras por el arrendatario, que la sentencia ha considerado probadas en su entidad y en su importe. Por tal motivo, la obligación de restitución deberá recalcularse con eliminación de las rentas devengadas durante los primeros tres meses del contrato.

25.En relación aldies ad quem, sostiene el apelante que la posesión de las plazas de garaje para las que se había pactado un año de duración había sido recuperada por el AC, que contaba con la posibilidad de entrar en el garaje al utilizarse un solo mando de apertura. El argumento nos parece puesto en razón. No vemos en la documentación aportada ninguna prueba de que al finalizar la duración del arriendo el AC hubiera precisado algún acto de colaboración para recuperar la posesión, o que ésta hubiera sido retenida de forma antijurídica por el arrendatario. El contrato no fijaba ninguna posibilidad de prórroga, por lo que las rentas de las plazas cuyo arriendo duraba un año no se devengaba con posterioridad.

26.Pero igualmente, las consecuencias de la rescisión de un contrato de tracto sucesivo como el que ocupa, presenta peculiaridades que deben ser matizadas. Así, en primer lugar, debemos matizar que aunque el arrendamiento de las plazas de un año había agotado sus efectos cuando se presentó la demanda de rescisión, sin embargo se trataba de un negocio global, conjunto, por las razones que se han dejado expuestas, dirigido a compensar la deuda frente a Agrupconsa, lo que justifica la procedencia de la rescisión del negocio como un todo. En segundo lugar, la consecuencia de la rescisión, en el marco del art. 1303 sustantivo, obliga a considerar que Agrupconsa deberá devolver la posesión de las plazas y locales arrendados, y la arrendadora el importe de las rentas pendientes, pero no los importes de las rentas ya devengadas como contraprestación a la posesión de las plazas y locales. El único elemento con que se cuenta en el pleito para valorar este coste es el informe pericial cuando ilustra sobre el precio de mercado de las plazas y garajes arrendados. Sobre esta base deberá calcularse la obligación de restitución de la concursada.

27.Finalmente, la constatación de que el objeto del proceso viene constituido por el ejercicio de una acción de rescisión concursal, -contra la sentencia que le pone fin en la instancia cabe apelación directa, art. 197.4-, nos sirve para desestimar la causa de inadmisión alegada por la parte apelada.

28.La estimación parcial del recurso determina la no imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia ( arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de AGRUPCONSA (EMERGIS CONSTRUCCIÓN, S.L.) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra en los autos 425/2011; confirmamos el pronunciamiento rescisorio del contrato de arrendamiento formalizado en escritura pública de 1 de marzo de 2011, y en su consecuencia:

a) condenamos a Agrupconsa a restituir a la masa la posesión de las plazas de garaje y locales objeto del contrato;

b) procede reconocer a Agrupconsa con carácter de crédito contra la masa, los importes establecidos en el apartado 4) del fallo de la sentencia de primera instancia;

c) procede reconocer en favor de Agrupconsa un crédito ordinario por el importe que reste de deducir del importe de la condena dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vigo (405.560,33 euros), las rentas correspondientes a los efectos consumados del contrato rescindido, esto es, las devengadas desde el transcurso del período de carencia hasta la fecha de la interposición de la demanda de rescisión, considerándose por los valores de mercado fijados en el dictamen pericial elaborado por la perito Doña. Agueda (folios 671 y 672 de las actuaciones);

d) cada parte abonará las costas causadas a su instancia en la alzada;

e) procédase a la restitución del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes haciéndoles saber que no es susceptible de recurso ordinario, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los recursos extraordinarios de casación o por infracción procesal, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente al de su notificación. Todo ello previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.