Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0056609

Procedimiento Recurso de Suplicación 200/2017

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid Despidos / Ceses en general 1240/2015

Materia: Despido

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 200/17

Sentencia número: 450 /17

CE

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

En la Villa de Madrid, a DOCE DE MAYO DE DOS MIL DIECISIETE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 200/17, formalizado por la Sra. Letrada Dª. ANA BELEN PORTILLO VÁZQUEZ, en nombre y representación de D. Adriano contra la sentencia de fecha veinticinco de abril de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social número 35 de MADRID , en sus autos número 1240/15, seguidos a instancia de D. Adriano , contra LOETRANS SL, sobre Despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª.ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Que el actor D Adriano prestó servicios para la empresa demandada Loetrans SL desde 15.05.2012, categoría de Conductor/Mecánico y salario diario de 33,77 €/diarios de salario base, mas 201,03 €/mes de plus convenio, mas 32,48 €/diarios de plus de antigüedad, mas tres pagas extraordinarias de 1.246,61 € cada una de ellas, mas dietas.

SEGUNDO.- El Convenio Colectivo aplicable es el del Sector de Transporte de Mercancías por Carretera de la Comunidad Autónoma de Madrid.

TERCERO.- Previo expediente disciplinario iniciado el 13.11.2015, el actor recibe carta de despido de 17.11.2015, la cual al obrar unida a la demanda se reproduce.

CUARTO.- Que previamente al despido consta:

a) Denuncia del actor el 24.08.2015 a la Inspección de Trabajo, sin que se constate sanción alguna, al entender que era discriminado salarialmente.

b) Escrito de 5.11.2015 del demandante a la empresa indicando:

'El camión con la matrícula Y....GD es un foco de infección por la suciedad del interior de la cabina (no se puede dormir dentro), la puerta del conductor se abre en marcha sola. La cabina no se puede cerrar con llave y el sistema de frenado está fallando casi no frena o frena de golpe.'

Ello se le contesta:

'El vehículo tiene la ITV en vigor. Ha estado haciendo varios viajes a Barcelona por compañeros de la empresa y dicen que está en condiciones para hacer servicios de transporte.'

c) Situación de incapacidad temporal del actor desde 12.11.2015, que se mantuvo hasta el 29.12.2015.

QUINTO.- En relación a los hechos del despido, se constata:

a) El día 4.11.2015, a las 14:12 horas, D Nicanor con categoría profesional Jefe de Tráfico, ordenó al actor que realizara el transporte Redel (Seseña) - Tarragona, a lo que se negó a realizarlo, alegando que la cabeza tractora con la que tenía que realizar el transporte, matrícula Y....GD , no estaba en condiciones para trabajar, y que con esa cabeza tractora sólo iba a Zaragoza y después regresaba a Madrid. Como consecuencia de ello la empresa cambió toda la organización del trabajo, y un compañero que estaba realizando un servicio de transporte entre Barcelona y Madrid, tiene que enganchar su remolque en Zaragoza y regresar a Barcelona, teniendo que pasar dos noches seguidas fuera de su casa.

b) Desde el año 2012, año en el que empezó a trabajar en Loetrans SL, el actor ha realizado principalmente la ruta Madrid-Barcelona.

c) La tractora con la que tenía que haber realizado el servicio de transporte entre Madrid y Barcelona, tiene la ITV en vigor, habiendo sido pasada menos de tres meses antes de la negativa a realizar el servicio encomendado. La última el 6.08.2015.

d) Ningún conductor de la empresa tiene asignado un camión fijo, se le asignan según necesidades organizativas

SEXTO.- Que se ha intentado la preceptiva conciliación ante el SMAC.

SÉPTIMO.- Que por Decreto de 17.12.2015, tras admisión a trámite de la demanda, se desacumuló la reclamación de cantidad que se efectuaba en el hecho sexto de la demanda.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando como desestimo la demanda de despido formulada por D Adriano contra LOETRANS SL, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada con expresa declaración de la procedencia del despido.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 22 de febrero de 2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 26 de abril de 2017, señalándose el día 10 de mayo de 2017 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO: nulidad de actuaciones, art. 193.a) LRJS .

El primer motivo de recurso se centra en la petición de nulidad de actuaciones con sustento en la ausencia del Ministerio Fiscal, cuya presencia estima necesaria al haber alegado infracción de derechos fundamentales. Considera infringido el artículo 177.3 de la LRJS que, sostiene, 'ordena' la asistencia del Ministerio Fiscal al acto de la vista.

Ciertamente, nos encontramos ante un proceso especial que se sigue por impugnación de un despido en el que, como tal, invocada la lesión de un derecho fundamental se incardinaría dentro de aquellos que contempla el art. 184 de la LJS lo que a su vez nos remite al art. 177.3 y 178.2 de la LJS y a la citación del Ministerio Fiscal como parte. En el presente caso, la invocación del derecho fundamental se alegó en demanda sin que tal alegación trascendiera a la solicitud de citación del Ministerio Fiscal al acto del juicio el cual tuvo lugar sin ella. En dicho acto la parte actora se ratificó íntegramente en su demanda y por lo tanto en la indicada alegación, sin que hiciese salvedad o protesta alguna la Sala no encuentra motivo alguno para anular las actuaciones.

En efecto, la presencia del Ministerio Fiscal es una garantía procesal cuya infracción, al encontrarnos ante la tutela de un interés de parte y no de un interés público directo en el proceso, sería susceptible de determinar la nulidad solo si se cumplen una serie de condiciones cuales son que en el momento procesal adecuado se haya producido la correspondiente denuncia bien vía recurso bien vía protesta en el acto del juicio y que, como consecuencia de la ausencia del Ministerio Fiscal, haya podido producirse una real indefensión para la parte que alega la infracción. Ninguno de estas condiciones concurren siendo de aplicación al efecto la jurisprudencia contenida en las SSTS de 29 de junio de 2001 y la de 19 de abril de 2005 , ésta dictada en Sala General. A tal efecto reproducimos de la primera citada lo siguiente, criterio mantenido por la posterior:

Mas lo cierto es que en juicio no formuló protesta alguna como era obligado, y esa inactividad no puede justificarse con aquel argumento. Antes de comenzar el juicio, pudo examinar las actuaciones para comprobar si el Fiscal estaba citado como parte, puesto que «consideraba imprescindible» su presencia. Al dar comienzo el acto del juicio y ante su ausencia, pudo preguntar si aquel había sido o no citado al acto del juicio. En caso negativo, debió solicitar al Magistrado la suspensión del acto al amparo del art. 83.1 LPL para que se procediera a su citación en forma, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 82.2 de dicha Ley , y efectuar la oportuna protesta si no se hubiera atendido tal petición. En último extremo al concluir el juicio, tuvo la oportunidad de leer el acta del juicio para comprobar esa citación, pues no cabe la menor duda de que de haber estado citado el Fiscal en debida forma, el Secretario lo habría hecho constar así, al igual que su incomparecencia. Y realizar la preceptiva protesta al ver que se había incumplido tal requisito. Sin embargo, nada manifestó en ese momento, pues se limitó a firmar el acta sin queja alguna.

De otro lado, tampoco ha alegado, ni mucho menos demostrado, que el incumplimiento de esa garantía le haya producido indefensión. Es cierto que, como recordó la S 19 Jun. 1993, «la indefensión no tiene que ser probada sino que basta con que resulte razonable y verosímil la producción de la misma, lo que es bastante a estos efectos, según las dos sentencias de esta Sala de 5 Feb. 1990 que refieren el peligro hipotético o la posibilidad de perjudicar el derecho de defensa como elementos válidos para configurar la indefensión». Pero también lo es que ni en autos existe la más mínima base o dato para poder deducir la existencia de tal indefensión, ni ésta se infiere de las manifestaciones que se exponen en este primer motivo del recurso.

Es más, no se alcanza a comprender como pudo causar indefensión a la empresa la falta de una garantía que la ley establece, sin duda, en beneficio del trabajador. No debe olvidarse que la misión del Ministerio Público en este tipo de proceso, amén de la genérica de defensa de la legalidad, es la de «adoptar las medidas necesarias para la depuración, en su caso, de las conductas delictivas» ( art. 15 de la LOLS , número 4 de la Base 30.ª de la Ley 7/1989 de 12 Abr. y art. 175.3 LPL , en relación con el art. 315 del Código Penal ). Y éstas solo pueden provenir de la persona, empresa o entidad empleadora frente a la que, en cada caso, se acciona. Si la indefensión consiste en la privación o limitación injustificada y relevante de las facultades de alegación y prueba que causa o puede causar grave perjuicio a quien la alega, resulta evidente que la falta de citación del Fiscal como parte --que no su ausencia en el acto del juicio, puesto que la asistencia que es potestativa para él-- no pudo causar ninguna indefensión a las empresas recurrentes, que mantuvieron íntegras en todo momento las posibilidades y garantías necesarias para alegar y probar cuanto estimaron necesario para su mejor defensa o resistencia.

No producida así ninguna indefensión por la infracción cometida, se deben preservar las actuaciones, velando por la celeridad que la norma exige que no debe siquiera ponerse en riesgo cuando la nulidad ningún efecto útil tendría en el proceso.

SEGUNDO: revisión de los hechos probados, art. 193.b) LRJS .

La adición de un nuevo hecho probado quinto a) es objeto de las peticiones 1 y 3 del motivo segundo. No se formulan con carácter subsidiario ni acumulativo, por lo que Sala no puede saber cuál es finalmente el texto que se interesa. En cualquier caso, sea como fuese, ninguna de ellas puede prosperar: la de la petición 1) porque ofrece una versión interesada de los sms obviando que responden a la reorganización del servicio operada por la empresa como consecuencia de la negativa del actor a realizar el servicio, que omite, proponiendo una personal y por tanto subjetiva valoración de la prueba; la 3) porque además de resultar inconexa con la anterior incurre en los mismos claros errores de ofrecer una versión interesada de la prueba para que sustituya a la objetiva del juzgador.

La petición 2) del motivo se centra en la adición de un nuevo hecho probado, noveno, en el que de nuevo se trata de ofrecer una versión interesada del informe de la Inspección de Trabajo unido al folio 76 cuyo contenido forma parte obvia del apartado a) del hecho cuarto. Por otro lado el texto ofrecido destinado a indicar que el actor no compareció personalmente y que la letrada nada sabe de los hechos o los extremos relativos al salario, nada aportaría a los efectos del despido disciplinario.

La petición 4) se dirige a complementar el apartado c) del hecho quinto introduciendo que el camión tiene defectos de estado en la placa de matrícula, carrocería y chasis (óxidos, perforaciones, desperfectos etc.) y pérdidas de aceite sin goteo en el estado general del motor). Los documentos unidos a los folios 159 y 160 de las actuaciones representan el soporte (resultado de la ITV) pero su contenido es superfluo a los efectos del Fallo, pues en nada trasciende ni altera su inclusión.

Finalmente, se advierte que el motivo destinado a la revisión de los hechos probados contiene un apartado 4) en el que se denuncia la infracción del art. 218 de la LEC por falta de motivación. La incorrecta ubicación de la alegación y su falta de desarrollo determinarían por sí solas su rechazo que, desde otra perspectiva, también se produce porque la sentencia aparece motivada explicitando las razones que conducen al Fallo y los elementos de prueba en que se sustenta. Cuestión distinta es que su contenido no satisfaga a la parte.

TERCERO.: infracciones de derecho, art. 193.c) LRJS .

En sede jurídica y de forma confusa, compleja e inconexa se alegan una gran cantidad de preceptos infringidos por medio de la exposición de una argumentación que, además, no se ajusta a una adecuada técnica procesal. En efecto, lo primero que realiza la parte recurrente es una personal valoración de la prueba que analiza y valora a lo largo de tres páginas ofreciendo sus personales conclusiones para, a partir de ahí, alegar la infracción del art. 97.2 de la LPL (derogada) aduciendo que la sentencia no se basa en la prueba aportada, que no ha tenido en cuenta la que el recurrente ha aportado; que infringe el art. 348 de la LEC porque no se ha valorado la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, esto es, en el sentido que propone y que al no hacerlo así es manifiestamente errónea. También alega la infracción de los artículos 5 , 20 , 50 , 52 , 54 , 55 , 56 y 58 del ET , sin explicitar cómo, en qué medida y manera se infringen los citados preceptos. El ' art. 158 del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo ' sin indicar cuál; los artículos 114 , 115 , 122 , 123 y 181 de la LRJS , cuando obviamente no estamos ante un despido objetivo; los arts. 10 , 24, 15 , 35 y 43 de la CE también son alegados de forma global, en una especie de tótum revolútum en el que también se introduce la jurisprudencia ( STS de 31 de enero de 2011 ) y la cita de sentencias de Tribunales Superiores de Justicia. A ello se añade la cita del art. 20 CE (libertad de expresión y pensamiento), del Convenio 158 de la OIT citando ahora sí su art. 5.c ); del art. 21.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ; de diversas sentencias del Tribunal Constitucional y finalmente, de la teoría gradualista en relación con el art. 44 del Convenio, con los requisitos de la carta de despido para, a continuación, citar nuevos preceptos del ET y jurisprudencia en relación con la desobediencia, lo que entremezcla otra vez con cita de sentencias del TC y de Tribunales Superiores de Justicia que transcribe literalmente.

En fin, la exposición argumental es confusa, compleja, desatirculada y alejada de la estructura, requisitos y forma que el recurso de suplicación requiere. En cualquier caso, lo cierto es que se comprenden los aspectos de ataque esenciales que se formulan que son los siguientes y a los que daremos respuesta para preservar el art. 24 CE :

Hay lesión de un derecho fundamental, bien sea la garantía de indemnidad por ser el despido consecuencia de una reclamación y represalia, bien a esta o respuesta a la situación previa de i.t.

La carta de despido es incompleta.

La sentencia es incorrecta por defectos no tanto en su construcción sino en el proceso lógico de valoración de prueba.

Los hechos imputados no han quedado probados.

Finalmente, aún acreditados los hechos, no merecen la sanción de despido

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, premisa fáctica ineludible, llegamos a las siguientes conclusiones:

La sentencia aparece fundada en derecho y explicita el proceso lógico de su construcción (motivación suficiente). La desestimación de la pretensión no equivale a infracción del art. 24 CE pues este precepto se satisface incluso cuando se obtiene sentencia desfavorable a las personales expectativas. La valoración de prueba es función privativa de jueces y tribunales ( art. 117 CE ) sin que esta tarea pueda ser desplazada a favor de la parte.

La carta de despido es suficiente y contiene los hechos en los que se sustenta la sanción de despido de forma clara y concreta. En cualquier caso, no son defectos formales los aducidos en la demanda por lo que no puede ahora como hecho nuevo incluirse cualquier alegato determinante de la improcedencia ( art. 104 LRJS ).

El indicio que puede representar la existencia de una reclamación queda destruido por la prueba de hechos imputables a la conducta del trabajador (desobediencia) que necesitan ser enjuiciados desde el punto de vista laboral.

Los hechos imputados han merecido la consideración de acreditados y así constan en el relato.

Estos hechos representan la falta muy grave prevista en el art. 44.3 del Convenio por cuanto supone una desobediencia a orden del empresario (no cumplir la ruta) sin causa que lo justifique (el camión había pasado la ITV y no consta la imposibilidad de su uso ni las condiciones que alega el demandante como causa de su negativa) habiendo irrogado un perjuicio no solo a la empresa (necesidad de reorganización inmediata) sino también a otro compañero (pernocta de dos días seguidos no programada previamente).

Este comportamiento, sin circunstancia alguna subjetiva u objetiva mitigadora, determina la declaración de procedencia que contiene la sentencia y que esa Sala comparte plenamente, por lo que se confirma.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Adriano contra la sentencia nº 179/16 dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de los de esta ciudad, de fecha 25 de abril de 2016 , en sus autos nº 1240/15, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000020017 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000020017.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.