Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00404/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2005 0003908
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000258 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001041 /2016
Recurrente: Enma
Procurador: PATRICIA SALAZAR ANTOÑANZAS
Abogado: JOAQUIN TORTAJADA DEL MOLINO
Recurrido: Maximino
Procurador: JOSE ANDRES ISIEGAS GERNER
Abogado: PEDRO BARINGO GINER
SENTENCIA NÚMERO: 404/2017
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente :
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En ZARAGOZA, a seis de Junio de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº. 1.041/2016, procedentes del
JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN
(LECN) Nº. 258/2017, en los que aparece como parte apelante, Dª. Enma , representada por la Procuradora
de los tribunales, Dª. PATRICIA SALAZAR ANTOÑANZAS, asistido por el Abogado D. JOAQUÍN TORTAJADA
DEL MOLINO, y como parte apelada, D. Maximino , representado por el Procurador de los tribunales, D.
JOSÉ-ANDRÉS ISIEGAS GERNER, asistido por el Abogado D. PEDRO BARINGO GINER, y

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada de fecha 7 de Marzo de 2017 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: 1.- Desestimo la demanda de modificación de medidas presentada en nombre de DÑA. Enma contra D. Maximino .- 2.- Impongo las costas a la demandada.-'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandante presentó, en tiempo y forma, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada que presentó dentro del término de emplazamiento, escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por la parte apelante, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 4 de Mayo de 2017 su admisión, quedando unidos a las actuaciones. No considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 30 de Mayo de 2017.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido Magistrado ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida y:
PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Enma la sentencia de 7/3/2017 .

Son motivos de recurso: error en la valoración de la prueba atendidas las circunstancias en que se encuentran tanto la apelante (ingresos limitados), como su hija (estudiante, sin ingresos y con problemas de salud), interesando incremento de pensión de alimentos a favor de la hija Gracia en 450 euros, continuando el padre asumiendo los alimentos de la hija Vicenta , con gastos extraordinarios por mitad y atribución del uso de la vivienda familiar hasta 31/12/2018.



SEGUNDO.- La crisis matrimonial entre los ahora litigantes se remonta al año 2005, habiéndose dictado el 8/4/2005 sentencia de separación que aprobó convenio regulador que, en lo que aquí interesa, establecía: las dos hijas (nacidas en 1994 y 1997) quedaban bajo la custodia de la madre; el uso de la vivienda familiar (privativa del esposo) se atribuía a la madre e hijas que con ellas convivían.

Por sentencia de 29/4/2013 se declaró la disolución del matrimonio por divorcio y, en lo que aquí interesa, se acordó: la hija Vicenta (1997) quedaba bajo la custodia del padre que asumiría sus alimentos; en favor de la hija Gracia (1994) que vivía con su madre se fijaba pensión de alimentos por importe de 380 euros; los gastos extraordinarios lo serían por mitad; el uso de la vivienda se atribuía a la madre hasta 31/12/2015.

Por sentencia de esta Sala de 27/5/2014 se modificó en parte la anterior y se atribuyó el uso de la vivienda a favor de la madre hasta 31/12/2016. Fueron argumentos que lo justificaron: 'Sobre el uso del domicilio familiar debe indicarse que conforme tiene declarado el TSJA en Sentencia de 13-07-12 , la regla que consagra el Artº. 81.2 es la atribución del uso de la vivienda al progenitor a quien corresponda de forma individual la custodia de los hijos.

Pero el legislador aragonés no ha querido dejar en la indeterminación la necesaria liquidación de los intereses económicos o patrimoniales de los progenitores, ya que no en todos los casos existen razones atendibles para un uso de larga duración, y menos para acordar un uso ilimitado, pues la subsistencia de vínculos de tal naturaleza constituye de ordinario fuente de conflictos, además de que puede lesionar el interés del otro si es propietario o copropietario de la vivienda. Por ello, en el apartado tercero de ese mismo Artº. se ordena que tal uso debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia. El precepto deja a la discrecionalidad del juez la fijación del límite.

Ciertamente, el pacto sobre la vivienda alcanzado en Sentencia de separación partía de la guarda de ambas menores a cargo de la actora.

Debe valorarse la actual situación económica de ambos progenitores, el carácter privativo de la vivienda del actor y la edad de Gracia que reside con su madre, por lo expuesto parece razonable que el uso del domicilio familiar a favor de la actora se extienda hasta el 31 de diciembre de 2016, único punto en que se revoca la Sentencia apelada'.



TERCERO.- Se interesa la modificación de la sentencia. La sentencia de 10/3/2017 del TSJA (Roj: STSJ AR 271/2017 ) argumentó: Debemos recordar nuestra doctrina acerca de los presupuestos que deben concurrir para poder dar lugar a una modificación de medidas. En nuestra sentencia de 13 de octubre de 2016 dijimos: De acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo ó 10/2015, de 2 de marzo ) en interpretación de lo dispuesto en el art. 79.5 CDFA y 775.1 LEC , para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.

En la sentencia a modificar se partió de los siguientes datos económicos: la madre estaba en desempleo con cuota diaria inicial de 1,36 euros; el padre percibió en 2012 ingresos brutos de 33.915 euros, netos de 26.621 euros (2.218 al mes prorrateados), pagaba alquiler y mantenía a la hija Vicenta .

Como refleja la sentencia ahora apelada: los ingresos de la Sra. Enma rondaban los 350 euros al mes (más lo que percibe de pensión de alimentos para la hija); los ingresos del Sr. Maximino se habrían incrementado hasta 39.569 euros brutos, pero asimismo los gastos de la hija que mantiene, dado que está estudiando en Madrid (matrícula universitaria, gastos de Colegio DIRECCION000 primero y posteriormente gastos de alquiler de vivienda compartida, gastos de academia, desplazamientos...) que consumirían en buena parte o en su integridad el incremento de ingresos; la alegada enfermedad de la hija Gracia no es novedosa, como se desprende del informe de urgencias aportado y fechado en enero de 2017.

No concurre en el supuesto litigioso modificación de circunstancias que justifique cambio del criterio que sustentamos en mayo de 2014.



CUARTO.- Desestimado el recurso se imponen costas a la apelante ( art. 398.1 y 394.1 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª.

Enma , contra la sentencia de 7/3/2017 a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final 16ª. redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Segunda (nº. 4899), en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.