Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento ordinario 13/2015

Sumario 1/2015

Juzgado de Instrucción 20 de Barcelona

S E N T E N C I A

Tribunal

Dª. Angels Vivas Larruy

D. Eduardo Navarro Blasco

D. José Luis Ramírez Ortiz

En Barcelona, a 24 de enero de 2017.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Ordinario al nº 13/2015, dimanante del Sumario nº 1/2015 del Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona por un delito continuado de abusos sexuales sobre menor de edad, en los que aparecen como:

Acusación Pública: El Ministerio Fiscal.

Acusación particular: Dª. Rocío y D. Roque , representados por la Procuradora Sra. Fuentes Millán y defendidos por la Letrada Sra. Yebra Gago.

Acusado: D. Jose Manuel , representado por el Procurador Sr. López Árboles y defendido por el Letrado Sr. Pérez Mora.

Ha sido ponente el Magistrado José Luis Ramírez Ortiz, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 20 de diciembre de 2017 se ha celebrado el acto del juicio oral con asistencia de todas las partes.

SEGUNDO.-Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas:

a) El Ministerio Fiscal ratificó las provisionales interesando la condena del acusado como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales de los artículos 183.1 y 74 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a Beatriz , a su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella o lugar en que se encuentre o frecuente, a una distancia inferior a 1000 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por un período de 8 años. Por vía de responsabilidad civil solicitó que el acusado fuera condenado a indemnizar a la menor, a través de sus legales representantes, en la suma de 6.000 euros por los daños morales ocasionados.

b) La acusación particular modificó en parte las provisionales interesando la condena del acusado como autor criminalmente responsable, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de:

-Un delito de abusos sexuales continuados a menores de 13 años del artículo 183.4 apartado d) CP en relación con el artículo 74 CP (en la redacción vigente al tiempo de los hechos), a las penas de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-Un delito de abusos sexuales continuados del artículo 181 apartados 3 , 4 y 5 CP en relación con el artículo 180.4 y 74 CP (en la redacción vigente al tiempo de los hechos), a las penas de 9 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-Subsidiariamente, los hechos integrarían los dos delitos señalados, siendo de aplicación la regla del artículo 8.3 CP , con penas de 9 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-Subsidiariamente, un delito continuado de abusos sexuales del artículo 183.3 y 4 d) en relación con el artículo 74 CP (en la redacción dada por LO 1/2015), a las penas de 11 años de prisión.

En todo caso, solicitó la imposición de la pena de prohibición de aproximarse a Beatriz , a su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella o lugar en que se encuentre o frecuente, a una distancia inferior a 1000 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por un período de 10 años tras el cumplimiento de la pena de prisión. Por vía de responsabilidad civil solicitó que el acusado fuera condenado a indemnizar a la menor, a través de sus legales representantes, en la suma de 6.000 euros por los daños morales ocasionados. Igualmente, solicitó la condena en costas del acusado, con inclusión de las de la acusación particular.

TERCERO-Por la defensa del acusado, se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales solicitando su libre absolución. De modo subsidiario, se interesó la apreciación de las atenuantes de dilaciones indebidas y de confesión. Oído el acusado, se declararon los autos vistos para sentencia.

PRIMERO.-D. Jose Manuel , nacido el día NUM000 de 1968, es tío de Beatriz , nacida el día NUM001 de 1999. Dispone de una vivienda familiar sita en la localidad de DIRECCION000 y tiene su domicilio en la CALLE000 , nº NUM002 , NUM003 , de Barcelona, donde vive con su mujer y dos hijos menores de edad.

Con relativa frecuencia, Roque , padre de Beatriz , llevaba a ésta a casa de sus tíos donde se quedaba al cargo de ellos. Beatriz sentía hacia su tío un gran cariño, ya que le prestaba mucha atención y cuidados.

SEGUNDO.-Durante los meses de verano de 2011, en varias ocasiones, aprovechando las situaciones en las que se quedaba a solas con Beatriz , el afecto que ésta le tenía, la diferencia de edad entre ellos existente, y la relación emocional que les unía, lo que le permitía influir en la voluntad de aquélla, Jose Manuel , encontrándose en la vivienda de DIRECCION000 antes señalada, con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, realizó diversos tocamientos a la menor por encima de la ropa en las nalgas, pechos y piernas.

TERCERO.-Entre los años 2012 y abril de 2014, Jose Manuel , aprovechando las situaciones en las que se quedaba a solas con Beatriz , el afecto que ésta le tenía, la diferencia de edad entre ellos existente, y la relación emocional que les unía, lo que le permitía influir en la voluntad de aquélla, encontrándose en su domicilio de Barcelona, antes señalado, con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, realizó diversos tocamientos a la menor tanto por encima como por debajo de la ropa en las nalgas, pechos y piernas.

En otras ocasiones, Jose Manuel , con el mismo propósito, acariciaba la vulva de Beatriz por debajo de la ropa llegando a masturbarla. Igualmente, Jose Manuel cogía la mano de Beatriz y la ponía sobre su pene, moviéndosela para que le masturbara.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de las pruebas. 1.1. Las hipótesis acusatorias son parcialmente coincidentes.

a) Ministerio Fiscal. Entre el verano de 2011 y junio de 2012 su sobrina, Beatriz (nacida el NUM001 de 1999), acompañada de su padre, visitó al acusado en el domicilio en que éste residía, sito en CALLE000 NUM002 , NUM003 , NUM004 , de Barcelona, en diversas fechas. En el curso de esas visitas, y aprovechando los momentos en los que se quedaba solo con la menor, Jose Manuel , en varias ocasiones, con intención de satisfacer sus deseos sexuales, realizó tocamientos a su sobrina en las piernas, pecho y zona genital, tanto por encima como por debajo de la ropa.

b) Acusación particular. En fecha indeterminada, pero en todo caso con anterioridad al mes de febrero de 2010 (cuando Beatriz contaba con 11 años de edad), el acusado, con ánimo lúbrico, realizó tocamientos a su sobrina por encima de la ropa por todo el cuerpo, incluido pecho y nalgas. A tal efecto, aprovechaba los días en los que el padre de Beatriz le dejaba a cargo de la menor, de modo que ésta pernoctaba, bien en el domicilio del acusado en Barcelona, bien en la casa familiar del acusado en DIRECCION000 , lo que ocurría en los meses de verano.

Con posterioridad, el acusado pasó a masturbar a la menor 'en la vulva'.

En una ocasión, cuando la menor contaba con 13 años, estando Beatriz en el salón de la casa del acusado en Barcelona, éste le introdujo los dedos en la vagina causándole dolor. Dicha conducta la reiteró posteriormente en varias fechas.

El acusado también obligaba a la menor a que le masturbase.

Beatriz nunca consintió tales actos, si bien no podía resistirse dada la diferencia de edad y fuerza del acusado, y el temor ante la reacción que podría tener

1.2. Con arreglo a la hipótesis de la defensa, los únicos hechos relevantes ocurrieron en el año 2013. En concreto, la menor se acercó a su tío, cuando estaba frente al ordenador, y, al preguntarle cómo le quedaba la ropa que llevaba, el acusado le tocó las nalgas por encima de la ropa. En otra ocasión, también en la sala del ordenador, el acusado le tocó los pechos y la vagina. En todo caso, la menor dio su consentimiento, por lo que los hechos serían atípicos.

1.3. El cuadro probatorio, como se razonará seguidamente, permite sustentar el relato de hechos probados, parcialmente coincidente con el de las acusaciones.

1.3.1. Desde luego, la prueba principal es la declaración, practicada como prueba preconstituida, de la menor Beatriz .

a) A tal efecto, y con carácter previo, pese a que la dicción literal de los artículos 433.2 , 448 y 772 Lecrim , en la redacción vigente al tiempo de la incoación del proceso, no permitiría, en principio, valorar de modo autónomo la diligencia sumarial cuando la testigo se encuentra disponible, la STS 96/2009, de 10 de marzo , avaló en el caso concreto la posibilidad de sustituir la declaración de una niña de 5 años en el acto del juicio oral por el visionado de la grabación de la entrevista realizada en fase sumarial por psicólogos, con presencia de todas las partes sin ser vistas por la menor, quien se encontraba en una sala ad hoc. Para ello, se hizo eco de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 16 de junio de 2005, dictada en el caso Pupino, en la que el Tribunal de Justicia que al aplicar el derecho nacional, el órgano jurisdiccional que debe interpretarlo 'está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Decisión marco, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Decisión marco y de esta forma atenerse al artículo 34 UE, apartado 2, letra b)' . Por tanto, y dado que la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001 , relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, impone a los Estados miembros la obligación de garantizar a las víctimas más vulnerables que deban declarar en procedimientos judiciales que puedan hacerlo de modo que se minimicen los riesgos derivados de su victimización secundaria, una interpretación de los preceptos de la Lecrim antes citado a la luz de la Decisión marco, dota de cobertura legal a dicha praxis. Con mayor razón, tras la publicación en el DOUE de la Directiva 2012/29/ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, por la que establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco, que refuerza la necesidad de evitar la victimización secundaria en especial respecto de los menores de edad.

En esta línea, tras la aprobación de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, a la vista del contenido de los artículos 21 , 25 , 26, ha de estimarse que la exploración de menores de corta edad, por lo general, habrá de llevarse a efecto como prueba preconstituida al amparo del artículo 777.2 y 448 Lecrim , a través de expertos siendo grabada por medios audiovisuales, de modo que podrá, en su caso, ser reproducida en el juicio oral sin necesidad de recibirles de nuevo declaración para evitar la victimización secundaria, pudiendo estar presentes durante la diligencia las partes, y especialmente la persona encausada asistida de su Letrado, y debiendo estarlo la autoridad judicial. Todo ello, desde un lugar desde el que no sea percibida su presencia, desde el que podrán intervenir contradictoriamente formulando, a través de los expertos, las preguntas que estimen oportunas.

Se trata, por tanto, de una prueba perfectamente valorable al haberse ajustado a las previsiones antes señaladas.

b) Por lo que respecta al contenido de la declaración, Beatriz dijo, en síntesis, lo siguiente:

Solía ir a casa de mis tíos, a ver a mis primos, y veía también a mi tío. En el verano de 2011, cuando estábamos en DIRECCION000 , empecé a esquivar a mi tío. Me hacía tocamientos sobre la ropa, al principio. En 2012 empezó a hacerme tocamientos por debajo de la ropa, el pecho, el culo y el 'chichi'. Una noche me quedé a dormir en casa de mi tío. Me puse rápido el pijama para que no me viera, pero se puso detrás de mí y me dijo 'un poquito'. Sé que se refería a 'eso', a 'fornicar'. Yo no quería, le dije que no. Otra vez, en el sofá, me introdujo los dedos, me hizo daño. Otra vez en el sofá me tocaba, quería que yo le hiciera una 'mamada', me negué, antes de que él siguiera, mi padre entró en la habitación y él se subió la cremallera rápido. Me tocaba por encima de la ropa. Yo estaba tumbada en el sofá, con las piernas encima de él, él me cogía las piernas, las levantaba y me tocaba rápido la vulva por encima de la ropa. La última vez mi padre vio que se subía la cremallera rápido.

Cuando empezó todo más o menos era una época en que iba al carnaval vestida de india en el año 2010 o 2011. Mi madre me enseñó una fotografía. Más tarde empecé a interesarme por el cine pornográfico, veía películas porque sentía curiosidad.

Empecé esquivarle tras el verano en DIRECCION000 en 2011. Mi tío antes me hacía trencitas, me mimaba, no me trataba como antes. Siempre me había tratado muy bien y yo le quería. Luego le esquivaba para que no pasaran cosas. Me tocaba la vulva. A veces yo me ponía celosa cuando lo veía con mi tía. Los tocamientos pasaban en su despacho o en el salón, nunca en el baño ni en las habitaciones de mis primos. Hasta ese momento me tocaba por encima de la ropa, el pecho, las piernas, el culo, la vulva...En 2012 estaba en 6º curso y comenzó a tocarme por debajo de la ropa, el culo y la vulva. Me acuerdo de un día en que yo estaba viendo la tele en el salón, con la manta encima, él apartó la manta, me abrió las piernas y me introdujo los dedos en la vagina. Me hizo daño. Me metió demasiado. Lo retuve haciendo fuera con las piernas para que no los metiera más, pero él siguió. Yo dormía con pijama. Siempre con sujetador y bragas. Me metía los dedos en la vulva. Me hacía daño.

No tengo muchos conocimientos de anatomía. Pasó del labio superior y creo que del inferior. Me metió los dedos por el orificio por donde sale la regla, donde me pongo el tampax. Bueno, no me puso los dedos donde me pongo el tampax, sino más arriba, que es donde una vez me intenté poner el tampax y me hacía daño porque no podía.

Él me preguntaba por mis estudios, por mis novios, quería agregarme en Facebook.

A veces me cogía la mano y la ponía en su pene y me hacía masturbarle. Quería que le hiciera mamadas, pero yo no quería. Yo paraba cuando él llegaba 'al gusto'. Le salía un líquido. Yo también llegaba al 'gusto' a veces. Lo de la introducción pasa a partir de 2012, no antes.

Por donde sale la regla es el agujero de en medio. Ahí me pongo el tampax. Ahí no me pone los dedos, sino en el agujero que hay más arriba.

En la época de carnaval me tocaba por encima de la ropa.

c) Beatriz narró los hechos de forma espontánea, libre, sin esfuerzo. No advertimos en el relato contradicciones internas ni incoherencias. Con los matices a que nos referiremos con posterioridad, observamos que la narración consigna hechos susceptibles de producirse en la realidad empírica. Por otro lado, no hemos constatado que padezca déficits perceptivos, intelectuales o cognitivos, ni hemos advertido tendencia a la fabulación. El relato, como hemos dicho, presenta lógica y coherencia interna, se trata de una narración suficientemente estructurada, que aporta detalles suficientes teniendo en cuenta la edad de Beatriz y, sobre todo, sensaciones vinculadas con los hechos, lo que es un indicativo de verosimilitud en las declaraciones prestadas por menores. Así, la referencia subjetiva a la sensación de que su tío comenzó a mirarla, en una época determinada, 'de otra forma', el hecho de que sentía 'dolor' cuando le introducía los dedos o el dato de que paraba la masturbación cuando le venía 'el gusto'. Del mismo modo, los hechos se encuentran adecuadamente contextualizados en el espacio, pero también en el tiempo por referencias precisas al curso escolar o los carnavales en los que la menor llevaba cierto tipo de disfraz.

1.3.2. El resto de testimonios lo son de referencia. No obstante, su contraste con las declaraciones del menor permiten confirmar la fiabilidad de la fuente de prueba principal. Por otro lado, el testimonio de su padre aportó datos de conocimiento directo que corroboran, en parte, la versión de Beatriz .

a) En concreto, Roque puso de relieve cómo en el mes de abril de 2014, durante una visita a su hermana, cónyuge del acusado, en el domicilio de ambos, mientras él hablaba con ella, Beatriz se quedó con Jose Manuel a solas en el salón. Dijo que, al entrar en la estancia repentinamente, observó cómo Jose Manuel se levantaba de golpe del sofá y se llevaba las manos 'al paquete', mientras se quedaba como 'sorprendido', 'pálido', y 'hacía el gesto de subirse la bragueta'. Dijo que la situación le pareció muy extraña, que más tarde preguntó a Beatriz sobre lo sucedido, y ésta le dijo que Jose Manuel llevaba tocándole desde hacía 2 o 3 años. Así, le dijo que le ponía la mano en la vulva, y que, en ocasiones, le hacía poner la mano en su pene para masturbarle.

El incidente descrito, como vemos, encuentra reflejo en la narración de Beatriz Por otro lado, pese a que la explicación inicial que la menor proporcionó a su padre sobre los abusos fue poco rica en detalles, en lo central encuentra correspondencia en el relato esencial de aquélla. Y tal falta inicial de detalles puede explicarse perfectamente por la dureza de la situación, la vergüenza de la menor y la culpabilidad que sentía. De hecho, el testigo aclaró que, con posterioridad, Beatriz dio más detalles, tanto sobre la dinámica de los hechos como sobre la época en que sucedieron

Roque también relató cómo ese mismo día, llamó a Jose Manuel para insultarle por lo que había hecho, y que éste también le llamó por teléfono, para disculparse y pedirle que solucionaran el problema entre ellos, sin llamar a la policía, y que decidió esperó unos días para denunciar los hechos porque se encontraba bloqueado emocionalmente y no sabía qué hacer, lo que es perfectamente comprensible.

b) En cuanto a Rocío , madre de la menor, narró que se enteró de lo sucedido a través de Roque , quien le dijo que había esperado unos días porque quería informarse de qué trámites debía seguir. Manifestó que llamó a Jose Manuel , le insultó y le dijo que lo denunciaría, pese a que éste le había pedido que no lo hiciera, llamada que tuvo lugar sobre las 12.30 del día 7 de abril de 2014.

Rocío dijo que Beatriz le manifestó que cuando el acusado la tocaba, ella segregaba flujo, y que los tocamientos por encima de la ropa empezaron a tener lugar en unos carnavales en 2010 o 2011, lo que recordaba por el disfraz de india que llevaba, tal y como refleja una fotografía que la testigo aportó durante la instrucción (folio 117 de las actuaciones).

1.3.3. Llegamos así a la pericial sobre la credibilidad del testimonio, obrante el dictamen escrito confeccionada por los técnicos del EATP (Equipo de asesoramiento técnico penal de los Juzgados dependiente del Departamento de Justicia de la Generalitat de Cataluña), en los folios 95 y ss, y habiendo depuesto sus redactores en el plenario.

El dictamen, elaborado tras la exploración judicial de la menor, sendas entrevistas con la niña y con la madre, análisis de diversa documentación, una conversación con la psicóloga que comenzó a tratar a Beatriz tras los hechos, y unos tests realizados a Beatriz , concluye que aquélla no presenta merma de sus capacidades cognitivas, ni psicopatologías que puedan incidir en la fiabilidad del testimonio, siendo compatibles los hechos narrados con experiencias realmente vividas. Del mismo modo, se señala que la menor siente temor por las represalias que puedan derivarse de haber revelado el hecho. Igualmente, remarca que la 'hipersexualidad' que presenta puede ser una consecuencia derivada de la experiencia vivida.

Esta última cuestión tiene cierta trascendencia probatoria. Efectivamente, esa hiperactivación sexual, teniendo en cuenta la edad de la menor, es, en principio, compatible con una hipótesis alternativa más favorable para el acusado: podría ser ajena a los hechos enjuiciados y, por ello, un indicio de fabulación. Sin embargo, la prueba practicada no ha evidenciado la presencia de estímulos externos a la acción del propio acusado, ni en el entorno familiar ni en el escolar o en el de amistades de Beatriz , que pueda haber despertado su interés por la sexualidad a una edad tan prematura. Por tanto, y más teniendo en cuenta el dato de que Jose Manuel ha reconocido parcialmente los hechos, cabe razonablemente inferir que la situación puede vincularse con los hechos objeto de acusación y, desde tal óptica, constituir un indicio adicional que refuerza la hipótesis inculpatoria que, desde luego, dispone ya de suficientes apoyos. En este sentido, el hecho de que Beatriz manifestara haber sentido, en ocasiones, 'celos' de su tía cuando la veía con el acusado, constituye otro marcador del estado de confusión en que quedó merced a una acción del acusado continuada en el tiempo y, desde luego, no circunscrita a un hecho puntual.

1.3.4. El acusado, por su parte, aportó la siguiente información:

El día 7 de abril de 2014 me autodenuncié en comisaría por haber tocado a mi sobrina. La primera vez ocurrió en septiembre u octubre de 2013. Le di una palmada en el culo tras decirle que le quedaban muy bien los 'leggins' que llevaba. En otra ocasión, se bajó la blusa y me enseñó los pechos. Yo la toqué por encima de la ropa Entre 2011 y 2012 ella solía venir a casa en Barcelona, cuando tenía 11 años. No la toqué en esa época. En la última ocasión, estábamos viendo la televisión en el salón mientras su padre hablaba con mi mujer, y yo le toqué por encima de la ropa. No es cierto que me desabrochara la bragueta, ni que me bajara el pantalón. Otra vez, en marzo de 2014, ella entró en la habitación en la que yo trabajaba con el ordenador. Ella se puso de espaldas a mí y yo le toqué los pechos mientras se frotaba contra mí. Le introduje la mano bajo el pantalón tocándole el vello púbico, pero no le introduje los dedos. Pedí perdón a los padres. Beatriz no se oponía. No pasó nada más.

Vemos que existe una autoinculpación parcial. Sin embargo, no nos parece verosímil en la parte, relevante, en que la supone exculpación. Por un lado, la declaración resulta contradictoria, por lo que respecta al último episodio de abusos, con las manifestaciones tanto de la menor como de Roque (quien no tenía cuando denunció los hechos ningún motivo de enemistad o resentimiento respecto de Jose Manuel ), pues los dos sostuvieron que el acusado se subió la cremallera del pantalón. Por otra parte, no es convincente la afirmación de que decidió denunciarse a sí mismo por la culpabilidad que sentía. Más bien parece una maniobra calculada por cuanto compareció a tal efecto el día 7 de abril de 2014 a las 17.00 horas en comisaría (folio 22), siendo así que por la mañana le había llamado la madre de Beatriz quien, tras insultarle, le dijo que lo denunciaría inmediatamente a la policía. Teniendo en cuenta que el último incidente tuvo lugar en fecha 3 de abril de 2017, y que la llamada de Roque a Rocío , desencadenante de la de ésta a Jose Manuel y de la interposición de la denuncia, se produjo en fecha 7 de abril de 2017, cabe razonablemente concluir que fue la convicción de que sería denunciado lo que provocó la decisión del acusado de anticiparse.

1.4. A la vista de las consideraciones precedentes, tomando en consideración la verosimilitud del testimonio de la menor, que encuentra confirmación periférica en la declaración de su padre, y apoyo, desde la perspectiva de la fiabilidad, en las declaraciones de referencia de sus progenitores, que, además, encuentra respaldo parcial en el reconocimiento, también parcial, de los hechos por el acusado, y en otros datos indiciarios (la 'hipersexualidad' detectada, antes referida o las llamadas del acusado a los padres de la menor para disculparse y pedirles que no denunciaran los hechos) procede dar por acreditada sustancialmente la hipótesis acusatoria más grave, con la salvedad que explicitaremos.

En concreto, cabe fijar la época de inicio de los tocamientos en el verano de 2011, pues se trata de la fecha que con más concreción detalla la menor, al referirse al verano que pasó en DIRECCION000 en el domicilio familiar del acusado, y cuando explicita el cambio en el comportamiento de aquél hacia ella. No cabe fijar dicha fecha en los carnavales de 2010, pues la menor situó en su declaración tales carnavales en 2010 o 2011, sin poder asegurar la fecha, y sin que la fotografía obrante al folio 2010, pese a su datación, constituya prueba suficiente para justificar una circunstancia de tal relevancia, pues no queda debidamente claro si en tal fecha llegó a cometerse hecho delictivo alguno. Por el contrario, en el verano de 2011 la menor ya concreta episodios de abusos con tocamientos por encima de la ropa. Por su parte, el acusado articuló su defensa sobre la cuestión de las fechas, intentando, legítimamente dada su posición procesal, sembrar dudas. Así, puso de relieve que en la denuncia prestada en comisaría, el Sr. Roque manifestó que su hija le había dicho que los tocamientos se producían aproximadamente desde septiembre de 2012 (folio 10). Sin embargo, hemos de tomar en consideración que tal información fue facilitada por la menor al revelar por primera vez los hechos ante su padre, por lo que pudo haber una natural imprecisión. En todo caso, la primera vez que declaró directamente Beatriz fue en la práctica de la prueba preconstituida, y en dicho momento ya proporcionó datos claros, aportando detalles de contexto, a este respecto.

No cabe, por otra parte, dar por acreditada la afirmación de que existió introducción de dedos en la cavidad vaginal. En la exploración de la menor se advierten ciertas incorrecciones de orden anatómico, por lo que sus explicaciones resultan compatibles con reconstrucciones históricas más favorables para el recurrente. En concreto, cuando dijo que el acusado le introducía el dedo 'no... donde me pongo el tampax, sino más arriba, que es donde una vez me intenté poner el tampax y me hacía daño porque no podía...' cabe que, en realidad, el acusado presionara con fuerza la zona del clítoris y uretra de la menor sin que llegara a producirse la introducción en la cavidad vaginal.

Por último, y dejando a un lado la irrelevancia del consentimiento de la menor cuando contaba con una edad inferior a los 13 años, en modo alguno compartimos la tesis de que Beatriz accedió libre y voluntariamente a la práctica de los actos sexuales perpetrados por Jose Manuel , pues, en todo caso, el consentimiento no excluye la tipicidad si se otorga en el marco de una situación de superioridad. En el caso que nos ocupa, nos encontramos en el caso del prevalimiento, en el que concurre la voluntad de la víctima que acepta y se presta a acceder a las pretensiones del agente, pero lo hace con un consentimiento viciado, no fruto de su libre voluntad autodeterminada. Y alcanzamos tal conclusión partiendo de diversos factores. Así, la diferencia de edad entre ambos (31 años), la relación existente entre ellos, que iba más allá del lazo familiar puramente formal, ya que Beatriz sentía un especial afecto por su tío, a cuyo cargo quedaba con frecuencia, y el lugar de ejecución de los delitos, en el domicilio del acusado.

Por lo demás, estimamos que las acusaciones han satisfecho las exigencias probatorias que impone la presunción de inocencia, acreditando la existencia de los hechos y la participación del acusado en ellos más allá de toda duda razonable. En otros términos: la hipótesis acusatoria, que se ha trasladado con algunas matizaciones al relato de hechos probados, cuenta con suficientes elementos de prueba que la confirman, dichos elementos son aptos para resistir los contraelementos de prueba que se aportaron para falsarla y, a la vista del material probatorio disponible, se excluye cualquier otra hipótesis favorable al acusado mínimamente plausible. El cuadro probatorio disponible elimina la plausibilidad de la reconstrucción histórica que propone la defensa.

SEGUNDO.-Tipificación penal de los hechos.2.1. Los hechos declarados probados son, en principio, constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales del artículo 183.4.d) del CP en la redacción vigente al tiempo de los hechos, con respecto a los actos de naturaleza sexual ejecutados antes de que Beatriz cumpliese los 13 años de edad (años 2011 a 1 de junio de 2012), y de otro delito continuado de abusos sexuales del artículo 181.3 CP respecto de los actos ejecutados con posterioridad (2 de junio de 2012 a 2014). Ahora bien, en la medida en que el conjunto de hechos integra una pluralidad de acciones que lesiona el mismo bien jurídico protegido (la indemnidad sexual de la menor), son llevadas a cabo aprovechando idéntica ocasión, ofendieron a la misma persona como sujeto sobre quien recae la agresión, e infringen preceptos de naturaleza semejante, cabe apreciar un solo delito continuado del artículo 183.4 d) CP .

2.2. Como recuerda la ST 229/2015, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia , el abuso sexual se define como todo acto atentatorio contra la libertad o indemnidad sexual, siempre y cuando (definición negativa) no sean realizados con violencia o intimidación y no sean consentidos (definición positiva). Respecto del consentimiento, además de los casos en que, siendo el sujeto capaz de prestarlo, no se obtiene, se incluyen también aquéllos en los que existe, pero está viciado por el prevalimiento por el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima o por engaño y, por último, aquéllos en los que el legislador, con mayores o menores matices, presume la incapacidad para consentir y, en defensa de la indemnidad sexual ahora mencionada expresamente, considera en todo caso abuso no consentido, el realizado sobre las personas mencionadas en el art. 181.2, de forma incondicionada en los casos de personas privadas de sentido o de anulación de voluntad por tóxicos administrados por el agente y condicionada al abuso por parte del sujeto activo, en el supuesto de quienes sufren trastorno mental, a quienes se reconoce contrario sensu, la posibilidad de consentir tales actos, permitiendo, de este modo, un lícito desenvolvimiento de la sexualidad de quienes sufren estos trastornos, fuera de los casos de abuso de esa situación.

2.3. En el presente caso, no existe duda sobre la subsunción en el supuesto de hecho contemplado en artículo 183.1 CP , tomando en consideración el hecho de que los abusos comenzaron cuando la víctima tenía 12 años de edad. La significación sexual de las acciones ejecutadas es indiscutible. Igualmente, lo es el hecho de que al acusado le resultaba indiferente la voluntad de la menor, su edad y la afectación que hechos de tales características pudieran tener sobre ella en su desarrollo psico-sexual.

2.4. Procede, por otro lado, aplicar la agravación prevista en el artículo 183.4 d) CP . Como señala la STS, 2ª 988/2013 de 23 de diciembre 'Con claridad meridiana la STS 1205/2009, 5 de noviembre razona que '... la minoría de trece años y el prevalimiento aun siendo convergentes en su relevancia típica para integrar indistintamente el abuso sexual son realidades distintas, de modo que su análoga significación no excluye la diferenciación de sus respectivos fundamentos: el de la edad descansa en la personal limitación de la víctima invalidante de su formal consentimiento mientras que el prevalimiento se apoya en el abusivo aprovechamiento de una relación de superioridad por quien lo obtiene. Son desvaloraciones diferentes y compatibles entre sí de modo que la imposibilidad de apreciar el subtipo agravado de la minoría de trece años previsto en el art. 180.1 3º cuando ésta ya se ha valorado para integrar el tipo genérico del abuso del art. 181-2, y la imposibilidad también de estimar el subtipo de prevalimiento del art. 180-1 4º cuando éste ha fundamentado el tipo del abuso del art. 181-3 del código Penal , no impide que se aprecie sin quebrantar el 'ne bis in idem', el tipo del abuso sexual sobre menor de trece años , precisamente por razón de la edad de la víctima, y simultáneamente el subtipo del prevalimiento cuando además concurre el aprovechamiento por el sujeto de una relación de superioridad facilitadora de la acción por circunstancias distintas de la edad de la víctima. En consecuencia dado que la Sala expresamente dice que hubo prevalimiento del acusado por el abuso de la confianza depositada en él debió apreciar, según ese criterio, el subtipo agravado y no considerar que quedaba absorbido por la gravedad del tipo básico '.

En este caso, como hemos indicado en 1.4, se alcanza la conclusión de la existencia del prevalimiento atendiendo la diferencia de edad existente entre el acusado y la víctima (31 años), la relación existente entre ellos, que iba más allá del lazo familiar puramente formal (tío-sobrina), ya que Beatriz sentía un especial afecto por su tío, a cuyo cargo quedaba con frecuencia, y el lugar de ejecución de los delitos, en el domicilio del acusado. De todo ello cabe inferir que Jose Manuel consiguió que Beatriz atendiera sus pretensiones sin resistencia no sólo por el mero hecho de que la niña era menor de 13 años, sino que la ejecución se vio facilitada, y de ello se aprovechó expresamente el acusado, por su capacidad de influir sobre la menor, derivada de las circunstancias expresadas. Esa relación facilitó que el acusado dispusiera de múltiples ocasiones para estar en su propio domicilio con la niña a solas y para que ésta aceptara sus peticiones sin reservas y sin cuestionarlas; cuestionamiento difícil de exigir cuando las peticiones provenían de una persona perteneciente al círculo de confianza de la familia.

TERCERO.-Autoría y participación. Del delito mencionado responde, en concepto de autor, el acusado, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo

CUARTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.4.1. Se alega, en primer lugar, la aplicabilidad de la atenuante de dilaciones indebidas con el argumento de que han transcurrido casi tres años entre la fecha de inicio de las actuaciones policiales (7 de abril de 2014) y la de la vista (20 de diciembre de 2016), lo que ha tenido lugar por la tardanza en la confección del informe pericial psicológico. El acusado sostiene, a estos efectos, que se ha producido una dilación injustificada de casi un año por la tardanza en emitirse el dictamen pericial. Sin embargo, se omite que si bien, efectivamente, se tardaron 7 meses entre la fecha en que se ordenó la práctica de la diligencia y la fecha de su realización, en el ínterin se llevaron a cabo otras diligencias, tales como la declaración testifical del Sr. Roque (folios 91 y ss) o el ofrecimiento de acciones al perjudicado. Así las cosas, el motivo se rechaza: el examen de las actuaciones no permite detectar períodos de paralización relevantes en el trámite. Por otro lado, la duración global del procedimiento en la instancia no cabe tildarla de excesiva o desproporcionada. No hay, en sentido propio, ninguna dilación indebida, ni extraordinaria, como exige el precepto invocado ( artículo 21.6ª CP ).

4.2. Se alega también la concurrencia de la atenuante de confesión. En relación con esta circunstancia, la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo ha puesto de relieve que la razón de la atenuante estriba en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca, así, como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos, incluyéndose en el concepto de procedimiento judicial la actuación policial. Además, otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, de modo que sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada, introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido. A tal efecto, se señala que tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales 'a no declarar contra si mismo' y 'a no confesarse culpable' puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere.

En el caso que nos ocupa, concluimos que no se han satisfecho las exigencias de la atenuante. Como expusimos en 1.3.4, estimamos que la comparecencia del acusado en comisaría (folio 22) en la que manifestó que el día 3 de abril de 2014 había realizado tocamientos a su sobrina, no permite la subsunción en el supuesto de hecho de la circunstancia. Cuando el acusado acudió a comisaría ya sabía que iba a ser denunciado, pues acababa de tener una conversación telefónica con la madre de Beatriz en la que ésta, tras enterarse ese mismo día de lo sucedido, le había asegurado que lo denunciaría. Ciertamente, si los motivos por los que el culpable decide efectuar la confesión son irrelevantes, cuando la confesión se efectúa en un intento de evitar lo inevitable, como sucede en el caso enjuiciado, ello no debe obstar, en principio, a computar la confesión como atenuante. Ahora bien, en el concreto caso examinado, si dicha circunstancia se pone en relación con el hecho de que en la comparecencia en comisaría se silenciaron aspectos significativos de la intervención ha de concluirse que la acción del acusado no cabe considerarla como instrumental o útil para la investigación, lo que priva de justificación material a la atenuante. Así, en un primer momento se limitó a poner en conocimiento de la policía los hechos del día 3 de abril de 2014, describiéndolos como simples 'tocamientos'. Pero, más adelante, una vez iniciadas las actuaciones, si bien reconoció otros hechos (conocida la denuncia de Roque ), los limitó en el tiempo y en su alcance, pues afirmó que comenzaron en verano de 2013, y que sólo hubo tocamientos, cuando lo cierto es que practicó masturbaciones a la menor y le hizo que le masturbara.

Cabría plantearse la aplicación de la atenuante analógica. Ahora bien, para que ello resulte procedente, debe concurrir la misma razón atenuatoria. Y si en las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP , hemos de concluir que tal colaboración no se produce en este caso. Procede, en consecuencia, el rechazo de la pretensión.

QUINTO.-Determinación de la pena.5.1. El artículo 183.4. d) CP establece un marco penal de entre 4 y 6 años de prisión. Dada la continuidad delictiva, la pena ha de aplicarse en su mitad superior, lo que determina un mínimo legal de 5 años de prisión. No encontrando razones que hagan merecedor al acusado de una pena en una extensión superior, procede imponerla en dicho límite mínimo.

5.2. Procede, igualmente, imponer al acusado la pena de prohibición de aproximación a la menor a una distancia inferior a 500 metros (distancias superiores son difícilmente controlables por el sometido a ella y pueden producir quebrantamientos involuntarios), a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro por él frecuentado por un período de 7 años, y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento. Para ello, se ha tomado en consideración la gravedad de la conducta ejecutada por el acusado, el perjuicio ocasionado para el desarrollo de la víctima, que podría agravarse de pretender Jose Manuel tener el menor contacto con la menor y la edad de ésta.

SEXTO.-Responsabilidad civil.6.1. Los criminalmente responsables de todo delito vienen obligados, por Ministerio de la Ley, al pago de las costas procesales y a la indemnización de la responsabilidad civil derivada de ese delito, conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal .

En tal sentido, la jurisprudencia señala que únicamente aquéllos menoscabos que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo son los que deben indemnizarse y a cuyo resarcimiento queda igualmente obligado el autor responsable de todo delito o falta. En idéntico sentido, también ha manifestado que la acción civil ex delicto no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal, estando sometida a los principios de rogación, dispositivo, congruencia, y carga probatoria propios de la jurisdicción civil, de tal manera que ha de soportar la carga de la prueba de los daños y perjuicios quien los reclama.

6.2. En el caso que nos ocupa, el Ministerio Fiscal cuantifica la responsabilidad civil en 6.000 euros, por los daños morales ocasionados. La acusación particular, la cifra en idéntica cantidad.

6.3. La conceptuación del daño moral es una cuestión compleja, lo que ha dado lugar a que venga decantándose una formulación negativa de lo que debe entenderse por tal, de tal modo que se estima que éste viene constituido por todo aquel daño que no sea patrimonial, es decir, se trataría del daño o perjuicio que experimenta una persona que no puede cuantificarse con referencia a un valor de mercado. En esta línea, la STS (Sala 1ª) de 10 de julio de 2012 , recuerda que'el concepto de éste ( el daño moral) es claro y estricto; no comprende aspectos del daño material. Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera espiritual. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona: es el caso del honor, intimidad e imagen que contempla la Ley 1/1982, de 5 de mayo, es el caso también de la muerte del ser querido, tanto si es del hijo menor que no produce perjuicio económico, sino también del padre de familia que, además, sí lo produce; es el caso, asimismo, del 'pretium doloris'. Pero no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial'.

6.4. En el caso que nos ocupa, no estimamos justificado, como interesan las acusaciones, que se declare que, como consecuencia de los hechos, Beatriz padece insomnio, bulimia y ha sufrido un fuerte descenso en el rendimiento escolar. No se ha practicado medio de prueba idóneo para la acreditación de tales hechos y, en esta línea, resulta llamativo que el informe pericial del EATP no consigne tales extremos. No ponemos en duda la afirmación de que reciba tratamiento psicológico, no controvertida, por otro lado, pero de tal dato, en ausencia de otros elementos probatorios, no cabe inferir que padezca anomalía o alteración psíquica postraumática alguna.

Ahora bien, el hecho de que no haya quedado acreditada la existencia de tales anomalías, en sentido psiquiátrico, no excluye que, atendiendo a un principio de normalidad, quepa inferir que la sola ocurrencia de los hechos produjo un daño anímico a la menor y a su normal desarrollo, aun transitorio o leve. Así las cosas, partiendo de las circunstancias personales concurrentes (el agresor fue un pariente próximo hace el que la menor sentía un especial cariño), la gravedad y duración de los hechos, procede fijar la indemnización en la suma interesada de 6.000 euros, con los intereses legales previstos en el artículo 576 LEC 1/2000 .

SÉPTIMO.-Costas procesales.De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo incluirse las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Condenar a D. Jose Manuel como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 13 años de edad, ya definido, a las penas de 5 años de prisión y las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de prohibición de aproximarse a la menor Beatriz , a su domicilio, o cualquier otro lugar por ella frecuentado, a una distancia inferior a 500 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por un tiempo de 7 años.

Por vía de responsabilidad civil, D. Jose Manuel deberá indemnizar a la menor Beatriz , en la persona de sus legales representantes, en la cantidad de 6.000 euros con los intereses legales previstos en el artículo 576 Lec 1/2000 .

El acusado habrá de abonar las costas del juicio, incluyendo las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena que se impone en esta resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, así como el tiempo que hubiera estado sujeto a otras medidas cautelares que le sean de abono, si no lo tuviera aplicado en otras.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los miembros del Tribunal del margen.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.