Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00009/2017

-

GRAN VIA, 37-39

Teléfono: 923.12.67.20

Equipo/usuario: 1

Modelo: N85850

N.I.G.: 37246 41 2 2011 0100975

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000015 /2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: SOCIEDAD COOPERATIVA REGIONAL AGROPECUARIA CRAPE

Procurador/a: D/Dª MARIA AMELIA RODRIGUEZ COLLADO

Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS DEL REY GARCIA

Contra: Nicanor

Procurador/a: D/Dª ANGEL CECILIO GOMEZ TABERNERO

Abogado/a: D/Dª SERGIO PEÑA JUAREZ

SENTENCIA NÚMERO 9/2017

ILMO. SR. PRESIDENTE /

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO /

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS /

DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCIA /

DON EUGENIO RUBIO GARCIA/

En la ciudad de Salamanca a ocho de mayo dos mil diecisiete

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo de Sala número 15/2016, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Peñaranda de Bracamonte (Salamanca), y seguida por el trámite de Diligencias Previas 710/2011 por un delito consumado de estafa, contra:

- Nicanor , titular del DNI número NUM000 , nacido el día NUM001 de 1957, hijo de Argimiro y de Tarsila , con domicilio CALLE000 nº NUM002 portal NUM003 NUM004 de la localidad de PARLA (MADRID). Condenado en 3 ocasiones por estafa, antecedentes penales cancelados representado por el Procurador Don Ángel Cecilio Gómez Tabernero y defendido por el Abogado D. Sergio Peña Juárez.

Ha sido parte acusadora pública el Ministerio Fiscal.

Y como acusación particular Crape Sociedad Cooperativa Agropecuaria en liquidación, representada por la Procuradora Dª. Amelia Rodríguez Collado y defendida por el Abogado C. José Luis del Rey García

Siendo Ponente para este trámite el Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª CARMEN BORJABAD GARCIA.

Antecedentes

Primero.-Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Peñaranda de Bracamonte (Salamanca), dando lugar a la incoación de las diligencias Previas 710/2011, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

Segundo.-Llevadas a efecto indicadas diligencias probatorias y acordado por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del Juicio Oral o el Sobreseimiento de la causa y evacuado el trámite, adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como Órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del acusado, que evacuo el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó Auto admitiendo las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio oral, señalándose para la celebración del mismo el día 21 de marzo de 2017 siendo su hora de inicio a las 10 horas de su mañana.

Cuarto.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales estimó que los hechos son constitutivos de un delito consumado de estafa, previsto y penado en el artículo 248, nº 1 y artículo 250 y 4 º y 5º del Código Penal , aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre. Del delito expresado es autor del artículo 27 y 28 del Código Penal indicado, el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y procede imponer al acusado la pena de prisión de 5 años y 6 meses con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de 12 meses a razón de 10 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como las costas del juicio. Asimismo el acusado indemnizará a Crape en 611.005,65 euros, con aplicación interés legal del dinero, según lo previsto en la Ley de enjuiciamiento Civil.

Quinto.-Por la representación de Crape, Sociedad Cooperativa y Agropecuaria en Liquidación en su escrito de conclusiones califico los hechos de un delito de estafa agravada del artículo 250.4 º y 6º, en relación con el artículo 248 del Código Penal , siendo responsable del delito descrito en concepto de autor el imputado Nicanor , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y que procede imponer al acusado Nicanor por el delito de estafa agravada la pena de seis años de prisión y multa de doce meses a razón de veinte euros diarios, es decir, 7.200 euros, y de conformidad con lo establecido por el artículo 56 del Código Penal se le habrá de imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de inhabilitación especial para toda industria o comercio durante nueve años con la responsabilidad civil de acuerdo con los artículos 109 y siguientes del Código Penal , el responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente si de éste se derivaren daños y perjuicios, por el ello Nicanor habrá de indemnizar a la entidad Crape cooperativa Regional Agropecuaria, en la cantidad de 600.629,35 euros, como principal de los pagarés a través de los cuales se comete el ilícito señalado, más los intereses legales que se hayan devengado desde el vencimiento de los efectos cambiarios hasta su pago; y en la cantidad de 10.376,30 euros por los gastos de devolución, más el interés del artículo 576 de la LEC .

Sexto.-Por la representación de la defensa en su escrito que no existe delito alguno, su mandante no es autor ni responsable penal, por lo que no pueden existir circunstancias modificativas de un delito inexistente, y procede la libra absolución con todos los pronunciamientos favorables, sin que proceda la declaración de responsabilidad civil alguna en contra de su representado

En el acto del juicio el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular elevaron a definitivas sus conclusiones. Y el letrado de la defensa solicitó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

Probado y así se declara que D. Nicanor , mayor de edad, nacido el NUM001 /1957, DNI NUM000 y condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 4 de Córdoba por un delito de estafa de fecha 9-julio-1998 y por la Audiencia Provincial de Ciudad Real por un delito de estafa, en sentencia de 19- septiembre-2001 , no computables a efectos de esta resolución a principios de 2010, a través de la empresa que éste representa, Explotaciones Ganaderas Las Encinas, S.L.U., y cuando la entidad CRAPE Cooperativa Agropecuaria Regional, estaba inmersa en procedimiento de concurso voluntario de acreedores, tras ser declarada en concurso por auto de 3 de marzo de 2009 (posteriormente se suscribió convenio, que fue aprobado judicialmente por medio de Sentencia de 16 de junio de 2010, aunque finalmente se fue decretada su liquidación por Auto de 13 de noviembre de 2013, al no poderse cumplir el citado convenio); concertó con ésta cooperativa, con la mediación de Don Octavio , (conocido en el sector ibérico como Gotico ), en calidad de intermediario, la compra de un número importante de jamones y paletas ibéricas a las que la citada cooperativa debía dar salida al mercado por encontrase ya curadas para su comercialización.

Por Don Octavio en su condición de intermediario propuso a CRAPE una primera operación comercial por la que Don Nicanor compraba 1.500 piezas de paletas de cebo en unas condiciones concretas a través de la entidad mercantil Explotaciones Ganaderas Las Encinas, S.L.

Por el Gerente de la cooperativa Don Leoncio se planteó la operación comercial al Sr. Presidente de la Cooperativa en aquel momento, Don Sergio , y a los Administradores Concursales nombrados por el Juzgado de lo Mercantil de Salamanca, Don Juan Francisco , Don Benito y Don Epifanio , quienes como órgano colegiado actuando por mayoría, deciden aceptar la oferta.

Esta operación finalmente se concierta en febrero de 2010, y su objeto fue la compraventa de 1.500 paletas ibéricas de cebo, al precio de 5,150 €/Kg, siendo compradora la entidad Explotaciones Ganaderas Las Encinas, S.L., representada por Don Nicanor , procediéndose a la entrega el día 24 de febrero de 2010, según albarán NUM005 de 1.600 paletas, y generándose la correspondiente factura por importe de 38.653,42 Euros. Tal factura de 24 de febrero de 2010, que se abonó sin incidencia alguna el día 15 de junio de 2010, resultando que las entregas se producen en la fábrica que tenía CRAPE en Peñaranda de Bracamonte (Salamanca), corriendo el transporte por cuenta de Explotaciones Ganaderas Las Encinas, S.L.

En fecha 15 de marzo de 2010 por CRAPE se conciertan dos contratos de compraventa con la entidad Explotaciones Ganaderas Las Encinas, S.L., representada por Don Nicanor . En los citados contratos se convino la compraventa de 1.000 piezas de jamones de cebo de media 8.750 Kg, al precio de 7,65 €/Kg, y de 1000 piezas de jamones de cebo entre 8,000 y 8,400 Kg, al precio de 7,65 €/Kg, señalándose como forma de pago a los 90 días. Tras realizarse la entrega de los jamones en sus instalaciones de Peñaranda de Bracamonte (Salamanca), se emitió la correspondiente factura nº NUM006 de fecha 15 de marzo de 2010, con un importe final de 137.356,79 Euros.

El mismo día 15 de marzo de 2010 se concierta otro contrato entras las mismas partes por la cantidad de 4.850 piezas de jamones de cebo de 8,5-9 Kg,al precio de 7,75 €/Kg., y de 1.459 piezas de paletas de cebo de 4,500 a 5,000 Kg, al precio de 5,15 €/Kg. También se pactó como forma de pago a 90 días. Tras realizarse la entrega en las instalaciones de CRAPE en Peñaranda se emite la correlativa factura nº NUM007 , de fecha 16 de marzo de 2010 por la cantidad de 2.000 unidades de jamón de cebo, y por importe total de 140.910,31 Euros, y la factura nº NUM008 de fecha 23 de marzo de 2010 por la cantidad de 2.750 unidades de jabón ibérico de cebo, y por un importe total de 205.637,49 Euros.

El 15 de marzo de 2010 entre CRAPE y Explotaciones Ganaderas Las Encinas, S.L., se concierta contrato de venta de 1.459 piezas de paletas de cebo, en piezas de 4,500 a 5,000Kg,al precio de 5,15 €/Kg. La entrega del producto se realiza en las instalaciones de CRAPE y se emite la factura nº NUM009 , de 23 de marzo de 2010 por importe de 34.980,65 Euros, en base al correlativo albarán. Asimismo se concierta contrato de venta de 3.000 unidades de paleta ibérica de cebo, al precio de 5,150 €/Kg., que se entregan en las mismas instalaciones el día 21 de abril de 2010, girándose la correspondiente factura nº NUM010 , por importe de 68.502,73 Euros, en base al correlativo albarán. Además se concierta contrato de venta de 1.545 unidades de paleta ibérica de cebo al precio de 5,250 €/Kg., que se entregan en las mismas instalaciones el día 11 de mayo de 2010, girándose la correspondiente factura nº NUM011 de fecha 12 de mayo de 2010, por importe de 8.681,85 Euros, en base a correlativo albarán.

En todos los contratos se establecía como forma de pago 'a los 90 días', y en cumplimiento de ese acuerdo, para el abono de las correspondientes facturas se emitieron una serie de pagarés, resultando que sólo el primero, el Pagaré por importe de 38.653,42 Euros y vencimiento el 15 de junio de 2010, fue abonado en su vencimiento.

El resto de Pagarés no fueron abonados a su vencimiento:

_Pagaré de Caixa Penedés serie 10E y nº NUM012 , por importe de 68.677,89 Euros y vencimiento el 14 de julio de 2010.

_Pagaré de Caixa Penedés Serie 10E y nº NUM013 , por importe de 50.0000,00 Euros y vencimiento el 23 de julio de 2010.

_Pagaré de Caixa Penedés Serie 10E y nº NUM014 , por importe de 50.000,00 Euros y vencimiento el 26 de julio de 2010.

_Pagaré de Caixa Penedés Serie 10E y nº NUM015 , por importe de 55.637,49 Euros y vencimiento el 28 de julio de 2010.

_ Pagare de Caixa Penedés Serie 10E y nº NUM016 , por importe de 50.000,00 Euros, y vencimiento el 30 de julio de 2010.

_ Pagaré de Caixa Penedés Serie 10E y nº NUM017 , por importe de 70.455,15 Euros y vencimiento el 4 de agosto de 2010.

_ Pagaré de Caixa Penedés Serie 10E y nº NUM018 , por importe de 34.910,31 Euros y vencimiento el 4 de agosto de 2010.

_ Pagare de Caixa Penedés Serie 10E y nº NUM019 , por importe de 70.455,15 Euros y vencimiento el 11 de agosto de 2010.

_ Pagaré de Caixa Penedés Serie 10E y nº NUM020 , por importe de 40.907,23 Euros y vencimiento el 12 de septiembre de 2010.

_ Pagaré de Caixa Penedés Serie 10E y nº NUM021 , por importe de 40.907,23 Euros y vencimiento el 19 de septiembre de 2010.

Todos los pagarés que ascienden al importe total de 600.629,35 Euros, han resultado impagados y han generado gastos de devolución por importe de 10.376,30 euros.

Ante el impago de los dos primeros efectos CRAPE interpuso demanda de juicio cambiario, que tuvo entrada en el Juzgado de Trujillo y después fueron remitidas las actuaciones a Cáceres, iniciándose nuevo juicio cambiario nº 674/2011, sin que tuviera un resultado satisfactorio para los intereses de la ejecutante, por carecer de bienes la entidad mercantil.

Por D. Nicanor , el 11-Mayo-2010 vendió todas las participaciones de Explotaciones Ganaderas Las Encinas a Don Ignacio , cambio el domicilio social a la C/ Córdoba nº 59 de Cáceres, modifico el objeto social y el capital social, ampliándolo según la escritura pública y dejo de ser administrador de la sociedad que paso a ser Don Eugenio , persona fallecida el 24-octubre-2015, quien en su declaración judicial manifestó que desconocía todo cuando se contiene en la escritura pública, que no pago nada y que recibió 50 euros por firmar los papeles que el indicó Nicanor en la notaría. No asumió la condición de administrador de la mercantil ante la entidad financiera Caixa Penedés, hasta el 3-Noviembre-2010, cuando y a fecha actual la entidad CRAPE, no ha visto satisfecho su crédito, ascendiendo el importe de lo adeudado a 600.629,35 Euros incrementado en 10.376,30 Euros por gastos de devolución de los pagarés que presentados al pago resultaron devueltos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados, son legalmente constitutivos de un delito consumado de estafa, previsto y penado en el artículo 248 nº 1 y Artículo 250 nº 5 del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, vigente a la fecha de los hechos enjuiciados.

Así se desprende, en efecto, de una valoración conjunta y ponderada de las pruebas practicadas en juicio, de acuerdo con las reglas del racional criterio humano como mandan los artículos 717 y 741 LECr ., según la interpretación jurisprudencia de los mismos.

Como es sabido, según también constante jurisprudencia de nuestro TS, Sala 2ª,- S 21-7-2010, nº 735/2010 , rec. 594/2010 . Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel; STS, Penal sección 1 del 03 de noviembre de 2016 ( ROJ: STS 4729/2016 - ECLI:ES: TS:2016:4729 )Sentencia: 826/2016 Recurso: 451/2016

Ponente: LUCIANO VARELA CASTRO; STS, Penal sección 1 del 14 de octubre de 2016 (ROJ: STS 4556/2016 - ECLI:ES: TS:2016:4556), Sentencia: 768/2016 Recurso: 367/2016 ), Ponente: JOSE RAMON SORIANO SORIANO; o STS, Penal sección 1 del 12 de diciembre de 2014 (ROJ: STS 5234/2014 - ECLI:ES: TS:2014:5234), Sentencia: 832/2014 Recurso: 1109/2014 , Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, entre otras muchas- ' el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activoque provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal EDL 1995/16398 califica elengañocomobastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del acto de disposición, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de seridóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso queexista una relación de causalidad entre el engañoque provoca el error yel acto de disposiciónque da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Como declara la STS Sala 2ª, de 27-7-2010, nº 746/2010, rec. 2664/2009 . Pte: Prego de Oliver y Tolivar, Adolfo 'la diferencia entre un puro incumplimiento civil contractual incluso doloso pero atípico penalmente y un delito de estafaen que la defraudación radica en la puesta en escena, creíble pero engañosa, de un negocio jurídico bilateral que opera como pura apariencia para provocar a través del error causado un desplazamiento patrimonial,está precisamente en el dolo defraudatorio antecedente. Esta Sala ha dicho reiteradamente que cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo ab initio -insistimos en ello- de incumplimiento por parte del defraudador.

Y en otro lugar el TS Sala 2ª, S 16-7-2010, nº 729/2010, rec. 508/2010 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón, dice, 'debemos recordar cómo esta Sala, SSTS. 1469/2000 de 29.9 , 1362/2003 de 22.10 , 564/2007 de 25.6 , 672/2009 de 25.6 , 977/2009 de 22.10 , tiene declarado que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En igual sentido, la SENTENCIA de la Audiencia Provincial de Salamanca NUMERO 75/10 de catorce de octubre de dos mil diez declara que 'especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan en el seno del delito de estafa los denominados 'negocios civiles criminalizados'. En ellos, según la jurisprudencia mayoritaria, el ilícito penal aparece caracterizado - frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

De esta manera, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en 'una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno' ( STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 ), estableciéndose la línea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil en lo siguiente: en la primera, el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venía obligado (dolo de vicio regulado en el artículo 1269 del Código Civil ), mientras que en la segunda, el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con dificultades económicas o de otra índole posteriores le impiden el pago o cumplimiento» ( STS de 15 y de 20 de julio de 1998 ) o simplemente incumple «ex post» de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el artículo 1101 del Código Civil )

Sin embargo, como pone de relieve la más moderna doctrina penal y como ya apuntaron diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974 , de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985 ), la concurrencia de un dolo antecedente o in contrahendo no basta para delimitar con precisión cuando nos hallamos ante un ilícito civil y cuando ante un ilícito penal cumplidor del tipo de la estafa. La razón es simple, no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de vicio definido en el artículo 1269 del Código Civil en los siguientes términos: 'hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.

De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento.

En efecto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu); y, por otro, también consiste en un engaño (palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual), no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y, en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial.

La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983 ) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un contrato o negocio jurídico criminalizado constitutivo de estafa.

Dicho en términos sintéticos: si bien todo ilícito penal constitutivo de estafa requerirá en su tipo subjetivo la presencia de un dolo antecedente o in contrahendo, pero su presencia en el marco de una relación negocial no implica, aun y necesariamente, que estemos ante un delito de estafa.

El problema de la delimitación entre ilícito civil e ilícito penal no puede circunscribirse, pues, a un problema de dolo y ni siquiera, a nuestro entender, sólo y principalmente a un problema de tipo subjetivo como mantiene un sector doctrinal.

Se dice, en efecto, que mientras que para la ilicitud civil o dolo civil (dolo vicio) no es relevante el móvil o motivo que guía a la conducta dolosa, el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción -el ánimo de lucro- lo que al constituir una exigencia subjetiva adicional supone un primer elemento diferenciador (En sentido aproximado STS de 1 de octubre de 1986 y de 27 de marzo de 1989 ).

Tal afirmación es en principio cierta pero, a entender de la Sala, la clave diferenciadora debe hallarse ya en el tipo objetivo y concretamente de la exigencia típica de que el engaño (que como hemos visto, conforma también el dolo vicio del consentimiento definido en el artículo 1269 del Código Civil ) sea «bastante» y partiendo de una interpretación esta exigencia vinculada al fin de protección que está llamado a cumplir el tipo penal de la estafa (la materia de prohibición) y con la función de protección subsidiaria (también en sede de perjuicios patrimoniales derivados de un engaño previo) de los bienes jurídicos que está llamado a cumplir el sistema penal.

Pero ello (que evidencia ya «prima facie» que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, es decir, debe aparecer como un injusto merecedor de pena) pone también de relieve la imposibilidad de fijar, tampoco en el marco del tipo objetivo, criterios diferenciadores entre ilícito civil y estafa, estáticos, concluyentes y susceptibles de proporcionar 'nunc et semper' al interprete, respuestas generales, inequívocas y de aplicación automática a todos los supuestos en los que se plantee la disyuntiva fraude civil o estafa, pero no impide la fijación de unas premisas hermeneuticas que entendemos necesarias y suficientes para poder otorgar soluciones jurídicas razonables e igualitarias al amplio abanico de supuestos defraudatorios merecedores de sanción penal que la vida social puede presentar.

Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo -como hemos dicho- en el carácter de 'última ratio' del sistema penal, y en la exigencia típica de que el engaño sea «bastante» materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición:

a) Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal (injusto de la acción). No basta un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible -objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de pena.

b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un «engaño cualificado, 'estos es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate. Y así, del mismo modo que el código francés exige una manoeuvre frauduleuse' y el código italiano alude a 'artifici o raggiri, el código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea 'bastante' (de suficiente entidad objetiva 'ex ante') para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso, sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren en realidad un único comportamiento engañoso.

c) Que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la víctima o que no le eran exigible evitar (principio de autoresponsabilidad).

Existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario, de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última (es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitación del daño STS 29/10/98 ), resulte evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación ( STS entre otras, de 19/11/83 ; 13/11/90 ; 15/12/92 y 24 de marzo y 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003 ) lo que constituye la lógica consecuencia, como expresamente señala la STS de 21 de septiembre de 1988 , del principio conforme al cual 'el derecho penal no deba convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a sí mismos'.

El problema consiste, por consiguiente, en despejar si estamos ante un incumplimiento contractual, incluso doloso y reiterado, de contratos celebrados sin intención defraudatoria antecedente, o ante una pura escenificación engañosa mediante un contrato criminalizado en el ámbito de una verdadera estafa.

En estos casos, la línea divisoria entre el dolo civil y el penal, en relación a los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente cuando la conducta del infractor realiza el tipo penal descrito, es punible la acción, lo que en relación al delito de estafa implica que el mismo existe en los casos en que el autor simula un propósito serio de contratar que actúa como engaño precedente, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de lo pactado por la parte contraria y de su propio incumplimiento, del que se deriva el enriquecimiento obtenido o intentado con el consiguiente empobrecimiento del perjudicado.

El engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. Se trata de la defraudación de una expectativa contractual, otras veces denominadanegocio jurídico criminalizado. Por consiguiente, cuando ello ocurre, y se incurre en delito, no puede hablarse de resolución contractual, actos de intimación, requerimientos de pago, etc. porque nos encontramos ante un actuar no solamente ilícito, sino delictivo, en donde no tienen cabida tales resortes contractuales, propios de una relación obligacional, regulada en las leyes civiles.

La Doctrina anteriormente expuesta, es recogida e sentencia reciente de esta Ilustrísima Audiencia Provincial de fecha 16-Febrero-2017, sentencia 2/2017 Ponente Don José Antonio Vega Bravo, que por la similitud con los hechos aquí enjuiciados, es de entera aplicación a las presentes actuaciones.

Además la necesidad de que el engaño sea bastante Artículo 248 Código Penal , no puede llevar a una atrofia del Derecho Penal, exigiendo en las actuaciones sociales y mercantiles una actitud de desconfianza sistemática, entre otras STS de 1-Abril-2014 , Ponente Don Antonio del Moral García.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio- económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa'.

Otro buen exponente de los nada infrecuentes pronunciamientos que recrean esta cuestión viene representado por la STS 567/2007, de 20 de junio :

'En nuestra reciente sentencia de 3 de mayo de 2007 tras examinar el estado de la cuestión en lo relativo a la exigencia deidoneidaden el engaño concluimos que 'todo engaño que produce error en otro es bastante.' Pero también advertimos de que, debiendo el engaño ser la causadel error, tal requisito no se satisface '...cuando junto con el error concurren otras 'causas' que contribuyen a la falsa representación del sujeto pasivo, en especial, las que ponen de relieve la falta deautoprotecciónde un sujeto pasivo que no ha tomado las mínimas cautelas para salvaguardar la integridad de su patrimonio....'

Y en las de SSTS 320/2007 de 20 de abril y muy extensamente en la 368/2007 de 9 de mayo también dijimos: '...no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía,en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño 'bastante'. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado...'

Desde ese punto de partida se llega a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento y a exigir que 'el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error...'

Pero, y ello interesa particularmente en este caso, la relevancia del alcance de la protección de la norma en la imputación objetiva, la convierte en criterio esencial para delimitar el ámbito típico de la estafa. Lo que, como dijimos en esta sentencia, conduce a la obligadavaloración de los deberes de autoprotección de la víctima, cuyo incumplimiento excluye la conducta del agente del ámbito del tipo objetivo de la estafa...'

La STS 243/2012, de 30 de marzo contiene una oportuna llamada para evitar una deformante expansión de esos principios que privasen de protección penal precisamente a quienes más pueden necesitarla. Se lee en esa sentencia:

' Como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras) considera como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial,valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

...En esta alegación de la parte recurrente y beneficiaria del desplazamiento patrimonial subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a la propia víctima, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberle permitido superar el engaño que el propio recurrente generó.

Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba en la reciente sentencia de esta Sala núm. 162/2012, de 15 de marzo , que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que 'esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de auto responsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porqueuna absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño'.

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra, como se señala en la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo , que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño ,exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que 'Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'.

Como recuerda la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo , ' el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad'.

No resulta procedente, por ello, renunciar en supuestos como el presente a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.

En ese sentido, como ha señalado un autor destacado, y se recuerda en la citada sentencia 162/2012, de 15 de marzo ,'un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas ', reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio , que señala, con buen criterio, que ' La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa.

La experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo.

Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa'.

Por otra parte ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestroordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

SEGUNDO.-La aplicación de la anterior doctrina al supuesto enjuiciado, conduce a concluir que se ha producido el delito de estafa denunciada.

Procede despejar si estamos ante un incumplimiento contractual, como sostiene la defensa, ya que la realidad de los contratos, su contenido, la entrega de las mercancías y el impago no se discuten, o estamos, como sostiene la Acusación particular y el Ministerio Fiscal, ante una escenificación engañosa, mediante un contrato criminalizado en el ámbito de una verdadera estafa.

Damos respuesta, en atención a hechos que preceden al momento de la contratación, coetáneos y los hechos posteriores pues un necesario encadenado secuencial proporciona la necesaria respuesta motivada.

La mercantil Explotaciones Ganaderas Las Encinas S.L., mediante escritura notarial 4-Noviembre-2008 se constituye como Sociedad Unipersonal e inicia sus operaciones el 4-Noviembre-2008, con domicilio en la finca denominada Alcachofar, al sitio de Tejoneras, en el término municipal de Conquista de Sierra (Cáceres). Se inicia con un capital social, de 150.000 euros, que es íntegramente suscrito y desembolsado por Don Nicanor , mediante la aportación de tres fincas rusticas. El objeto social es: la manipulación, trasformación, fabricación comercialización y venta de productos de plástico. Las explotaciones ganaderas 'La construcción y explotación de instalaciones de energía fotovoltaica y eólica. Dos meses antes de la inscripción de aportación consta anotación preventiva de embargo en virtud de ejecutoria nº 40/2001 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real por importe de 289.834 de principal de la finca nº NUM022 y de la finca NUM023 y en la otra finca NUM024 , consta embargo de 5-Marzo-2009, derivado de procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 1886/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Madrid y además embargo Ilustrísimo Audiencia Provincial de Ciudad Real 1-Abril-2009. Todos estos embargos son previos a la inscripción de aportación a la entidad Explotaciones Ganaderas Las Encinas S.L., de las que lógicamente nada conoce la cooperativa. Además en el año 2010 las cuentas depositadas en el Registro Mercantil, lo único que evidencian, es poca actividad, pero no hay ningún dato que alertara sobre falta de liquidez o pérdidas en la actividad mercantil.

El acusado valiéndose de la mediación de Don Octavio , vinculado a través de una empresa familiar y luego por cuenta propia en Guijuelo, con el sector del ibérico y con el que había iniciado un contrato de maquila, en sus instalaciones, a cambio de una retribución, en su condición de corredor o intermediario y habiendo mostrado interés por adquirir productos de CRAPE, éste le puso en contacto con el Gerente de la Cooperativa y acudieron a las instalaciones en Peñaranda de la Cooperativa, donde tuvo lugar una reunión , en la que estuvieron presentes el intermediario Don Octavio , el Gerente de la Cooperativa Don Leoncio y Don Nicanor , en su condición de representante de la entidad mercantil Explotaciones Ganaderas Las Encinas S.L.

Tras mostrar interés por adquirir productos de la cooperativa y en atención a la supervisión de la Administración concursal, que exigió que la contratación fuera escrita y con fijación de unos concretos precios, primero se logró la aprobación del Presidente de la Cooperativa Don Sergio y después, de los Administradores concursales.

El objeto de este primer contrato, celebrado en Febrero de 2010, que la compraventa de 1500 paletas ibéricas de cebo, al precio pactado de mercado, se procedió a la entrega el 24-Febrero-2010 y se generó la factura de 24-Febrero-2010, estableciéndose como forma de pago 'a 90 días' según es la costumbre en el sector, el pagaré por importe de 38.653,42 Euros, a su vencimiento fue abonado.

Esta forma de contrato, para representar una aparente intención de concertar la compraventa de productos ibérico, que son perecederos, a una Cooperativa, que además estaba en Concurso y precisaba de liquidez para poder presentar propuesta de convenio a los acreedores, es decir en un momento tal vez más vulnerable, lo hace el acusado sirviéndose como es frecuente en este sector, a través de un intermediario conocido en el sector del ibérico en Guijuelo y con quien tenía desde hacía unos mees un contrato de maquila y hasta esa fecha nada adeudaba a Don Octavio ; Así Don Octavio , en el acto del juicio, declaró que antes de efectuar el contrato de maquila con Don Nicanor , preguntó en el banco sobre la solvencia de la empresa y en el banco le tranquilizaron, no tenía en esas fechas problemas de liquidez.

Nos encontramos, con quien sirviéndose de un intermediario conocido en el sector y con quien está vinculado por un contrato de maquila, que se desenvuelve con normalidad, aparentando solvencia, tras un contrato inicial en fecha 15-Marzo-2010, se celebran otros contratos, se recepcionan las mercancías, se emitían facturas se establece como forma de pago 'a 90 días' según la costumbre del sector y llegadas las fechas de los vencimientos 6-julio-2010, 14-julio, 23 julio hasta septiembre 2010 todos los pagarés resultaron devueltos, a excepción de los últimos, que para evitar gastos no fueron presentados.

No es controvertido que de todas las mercancías fueron entregadas, que se pagaron 38.653,42 euros y se adeudan 600.629,35 euros.

Cabe preguntarse si la cooperativa fue negligente en su contratación o si le es exigible una autotutela, que la ponga a salvo de situaciones como la enjuiciada.

Hay que dejar constancia de que a la fecha de los contratos de 15-Marzo-2010 y tomando en consideración el volumen tan importante de productos ibéricos adquiridos, jamones/paletas, la contratación se efectuó por escrito, dejando constancia del precio pactado (precio de Mercado) y que se pactó la forma de pago que era usual en el sector 'a los 90 días' y en las referidas fechas ni en el Registro Mercantil había datos que permitieran albergar alguna sospecha, ni en la cuenta de la entidad bancaria existían embargos. Además, como es bastante frecuente en el sector, el acusado se sirvió de un intermediario conocido del sector ibérico y con quien tenía un contrato de maquila hasta esa fecha sin problemas.

Los administradores concursales en el ejercicio de sus facultades autorizaron los contratos y no exigieron mayores avales ya que parecía una operación rodeada de la solvencia necesaria.

Así el 11-Mayo-2010 cuando ya se han retirado todos los jamones y paletas comprados, ese mismo día y este dato es significativo, el acusado vendió de manera ficticia, todas las participaciones de Explotaciones Ganaderas Las Encinas a Don Ignacio , cambió el domicilio social a la C/ Córdoba nº 59 de Cáceres, modificó el objeto social y el capital social y dejo de ser el administrador de la sociedad que paso a serlo Eugenio , quien en declaración judicial, manifestó que no sabía nada de lo que ponía en la escritura pública, que le había pagado 50 euros para ir a la notaría Nicanor , aunque esperaba recibir más dinero, declaración a la que se le confiere credibilidad.

A destacar, ya que no pudo prestar declaración en el acto del juicio, por haber fallecido el 24-Octubre-2015, que Don Eugenio fue un simple instrumento, quien recibió como compensación por firmar unos papeles en la notaría, una cantidad simbólica, cuando estaba en una situación de paro y padecía una enfermedad grave.

Nunca abonó cantidad alguna y que si bien el 3-Noviembre-2010 asumió la condición de administrador de la mercantil, ante la entidad Caixa Penedés, es el acusado, quien se mantiene hasta esa fecha como único administrador de hecho, y a todos los efectos es quien retira importantes cantidades de dinero de la cuenta titularidad de Explotaciones Ganaderas Las Encinas S.L., mediante innumerables reintegros en efectivo, en beneficio propio y en grave perjuicio de la entidad querellante.

No pueden incardinarse estos hechos probados, simplemente como un incumplimiento contractual, motivado por unas fallidas operaciones de ventas ulteriores por el acusado, de manera que se excluya la existencia del engaño bastante, como sostiene la defensa, sino que estamos ante negocios en los que desde el inicio de la celebración del contrato, como así sostiene el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, el acusado pretende no cumplir con su obligación de pago y sin embargo busca aprovecharse de la prestación de la otra parte.

La respuesta lleva en atención a la cronología anterior, a concluir, que el acusado tras haber dado una imagen y apariencia de solvencia y seriedad en la contratación y con evidente engaño y deliberada voluntad de no abonar la mayor parte del producto adquirido, una vez le fue entregada, deja la entidad sin fondos para pagar y además coloca a un tercero, insolvente e ignorante de cuanto firma ante un notario, a cambio de una cantidad ridícula, sirviéndose de la grave situación económica y de precaria salud, al que coloca de administrador único de la empresa, si bien, con notable retraso ante la entidad bancaria, durante un periodo temporal, en el que retira de la cuenta de la Sociedad, en beneficio propio, cantidades de dinero y que cuando es requerido en estas actuaciones para que al menos presente la documentación fiscal y contable, no da cumplimiento a estos requerimientos y aporta unos documentos (cuya autenticidad es impugnada), que pretenden documentar la ulterior venta de jamones y paletas y lo único que se evidencia es que ni propone testigos, que avalen sus declaraciones en sede judicial, ni reclamaciones o procedimientos judiciales por el impago de la mercancía por él revendida, y además todas a excepción de una, están referidas a paletas. La única que menciona jamones, es de escaso número. Es decir, que además, parece haberse volatilizado miles de jamones. Los hechos probados, evidencian un claro propósito de aparentar solvencia y causar un engaño suficiente, sin ningún propósito de cumplir con sus obligaciones, una vez en su poder las mercancías y todo ello además instrumentalizado a través de una sociedad con aparente solvencia, que no lo era, pero que no podía ser conocida por la cooperativa y que tan pronto en su poder todos los productos, instrumentalizó una venta de la Sociedad a una persona insolvente, que no supo el alcance real del documento firmado ante notario a cambio de una cantidad simbólica. De manera que los hechos declarados probados, son legalmente constitutivos de un delito consumado de estafa previsto y penado en el Artículo 248 nº 1 y Artículo 250 nº 5 del Código Penal , vigente a la fecha de los hechos enjuiciados. (L. Orgánica 10/1995 de 23 Noviembre).

No se acoge la agravación prevista en el nº 4 del Artículo 250 'Reviste especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia', como solicita el Ministerio Fiscal y la Acusación ya que si bien como así declaró el Administrador Concursal Sr. Benito , el impago de más de 600.000 Euros por el acusado, supuso que se desdibujara el Convenio suscrito con los Acreedores, el importante pasivo que superaba los 20 Millones de Euros y la ausencia de prueba concreta, que evidencie como influyeron los hechos aquí enjuiciados sobre la ulterior liquidación por Auto de 13- noviembre-2013, nos lleva a no apreciarla y tampoco la agravación solicitada por la Acusación Particular referida al nº 6 Artículo 250 "Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y defraudador, o aproveche éste de su credibilidad empresarial o profesional", toda vez que está implícita la conducta descrita con anterioridad en el iter criminis .

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, pues ya se dejó constancia en los hechos probados, que las anteriores condenas del acusado por delitos de estafa estaban cancelados los antecedentes y no son computables a los efectos de esta resolución.

CUARTO.-De acuerdo con lo establecido en los Artículos 248. 1 y 250. 5 º y 66.6 todos ellos del Código Penal , procede imponer al acusado una pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y con inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de comerciante, persona física y/o como administrador de cualquier tipo de entidad mercantil, ambas, durante el tiempo de la condena y 10 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad subsidiaria en caso de impago conforme Artículo 53 del Código Penal .

El delito de estafa está castigado con una pena de uno a seis años y multa de seis a doce meses, y en atención al importe de la defraudación y las propias circunstancias personales del acusado, quien pese a las condenas anteriores por delitos de estafa no ha sido disuadido de volver a delinquir y la gravedad del hecho enjuiciado, le hacen merecedor de la pena señalada.

En cuanto a la cuantía de la multa, conviene recordar que, partiendo de la realidad procesal y del deber de motivación constitucionalmente exigido, el Tribunal Supremo ha venido señalando una serie de parámetros en relación a la determinación de la cuota diaria, y así viene entendiendo que:

- No es exigible a los Tribunales que realicen 'una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que puedan afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse'. ( STS 175/2001 de 12 febrero ).

- No es precisa una investigación exhaustiva de las posibilidades económicas del acusado cuando la cuantía de la multa se establece en cantidades cercanas al mínimo ( STS 837/2007 de 23 octubre ). Así se establece que dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la ley, la imposición de una cuota diaria en la 'zona baja' de esta previsión, no requiere de una especial fundamentación ( STS de 26 octubre 2001 ).

- El nivel mínimo de la pena de multa, debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria ( STS 711/2006 de 8 junio ).

- Una declaración de insolvencia, aún aprobada por la Audiencia Provincial, no puede considerarse como una prueba de indigencia, que es la única situación que habría de llevar a la imposición de la cuota diaria).

- 'Cuando, como es habitual, aunque no correcto, no hay conocimiento suficiente de la situación económica del condenado y consta que algunos ingresos sí tiene', puede fijarse la cuota diaria en seis euros, como así vienen haciéndolo nuestros tribunales ( STS 1275/2009 de 18 diciembre ).

Pues bien, sobre la base de dicha doctrina jurisprudencial, esta sala considera ajustada a derecho la cuantía diaria de la multa impuesta, de 6 €, ya que no consta en autos la apariencia de total insolvencia e indigencia como para aplicar la cuota mínima de 2 euros legalmente prevista en el artículo 50.4 CP . Y además ha de tenerse en cuenta que la cuota impuesta dista mucho del máximo legal de 400 €. En definitiva, la multa impuesta de 6 € al día es muy cercana al mínimo legal por lo que, como hemos dicho, su imposición no exige mayor carga probatoria.

Por aplicación de los artículos 116 y concordantes CP . el acusado indemnizara en concepto de responsabilidad civil por los perjuicios ocasionados conforme a la documental y demás pruebas ya analizadas, a CRAPE en 611.005,65 Euros con aplicación del interés legal del dinero según lo previsto L.E.C.

QUINTO.-Por aplicación de los artículos 123 y 124 CP , en relación con los artículos 239 y 240 LECr ., procede imponer al acusado el pago de las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular. Como es sabido, la condena en costas incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o por la acción civil ( SSTS 26-11-1997 ; 16-7-98 ; 23-3-99 ; 12-9-2000). De modo que, como ha declarado nuestro Tribunal Supremo , la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que en absoluto es el caso. De suerte que es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16-7-1998 , entre otras muchas). Y en fin, la condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS 21 febrero 1995 , 2 febrero 1996 y 15 abril 2002 ).

Fallo

Condenamos a Nicanor como autor criminalmente responsable de un delito consumado de estafa previsto y penado en los Artículos 248.1 , 250.5º en su redacción dada por LO 10/95 de 23 de Noviembre a la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y con inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de comerciante, persona física y/o administrador de cualquier tipo de entidad mercantil, ambas durante el tiempo de la condena, y a la pena de 10 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa diarias no satisfechas.

Condenamos a Don Nicanor a indemnizar a CRAPE en 611.005,65 Euros en concepto de responsabilidad civil por los perjuicios ocasionados, con aplicación del interés legal según lo previsto en al L.E.C.

Con imposición al condenado de las costas causadas en este juicio, incluidas las de la acusación particular

Notifíquese la presente legalmente al Ministerio Fiscal y a las partes y en forma personal al acusado.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.