Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02864/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33024 44 4 2015 0000508

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002556 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000126 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Marcial

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:JUAN SANCHEZ DE LA CRUZ

RECURRIDO/S D/ña:INSS INSS, MUPRESPA Nº 275 , GENERAL DE HOMIGONES S.A. , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, ROBERTO LEIRAS MONTAÑES , TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 2864/16

En OVIEDO, a veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002556 /2016, formalizado por el GRADUADO SOCIAL D. JUAN SANCHEZ DE LA CRUZ, en nombre y representación de Marcial , contra la sentencia número 199 /2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000126 /2015, seguidos a instancia de Marcial frente a INSS, MUPRESPA Nº 275, GENERAL DE HOMIGONES S.A., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente laIlma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Marcial presentó demanda contra INSS, MUPRESPA Nº 275, GENERAL DE HOMIGONES S.A., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 199 /2016, de fecha veintidós de junio de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1º.-Don Marcial prestado servicios de oficial de 1ª conductor por cuenta de la empresa General de Hormigones SA, el día 29 de agosto de 2012 sufrió un accidente de trabajo cuando se dirigía al trabajo, que le supuso fractura de tibia y peroné izquierdos y un proceso de incapacidad temporal desde esa fecha hasta el 25 de febrero de 2014, fecha esta en la que el equipo de valoración de incapacidades dictaminó que el trabajador había de pasar a expediente de incapacidad permanente, con expresa demora en la calificación por un tiempo de hasta seis meses a contar desde el 25 de febrero de 2014, con prórroga del subsidio de incapacidad temporal.

2º.-Durante el proceso de incapacidad temporal el Sr. Marcial se sometió a varias intervenciones quirúgicas y en junio de 2014 sufrió una caída que supuso la rotura de peri implantes, que requirió nueva cirugía.

3º.-El 12 de agosto de 2014 el equipo de valoración de incapacidades emite dictamen propuesta de declaración de incapacidad permanente total por accidente de trabajo. Para ello describía en el trabajador este cuadro clínico residual: 'Fractura abierta de fémur izquierdo y de tibia izquierda en agosto de 2012; enclavado endomedular de tibia y placa en fémur. Pseudoartrosis en fémur izquierdo. Reimplante de osteosíntesis en diciembre de 2013. Fractura de fémur izquierdo el 15 de junio de 2014, osteosíntesis con placa en fémur izquierdo.

4º.-El INSS dictó resolución el 18 de agosto de 2014 y declaró al trabajador en incapacidad permanente total por accidente de trabajo, con derecho a prestaciones económicas del 55% de una base reguladora mensual de 2.204,50€ desde el 17 de septiembre de 2014.

5º.-El trabajador presentó reclamación previa frente a la resolución del INSS por la que declara la incapacidad permanente total y solicita: 1º) Que el INSS le declare en incapacidad permanente absoluta por accidente de trabajo; 2º) Que la base reguladora de prestaciones se fije para la incapacidad permanente absoluta, en otro caso para la total, en el importe anual de 30.598,76€ y efectos desde el 17 de septiembre de 2014 fecha de agotamiento de las prestaciones por incapacidad temporal.

El INSS desestimó la reclamación previa y mantuvo grado de incapacidad permanente e importe de la base reguladora, aunque en un nuevo cálculo la cuantificaba en 2.176,16€ (mensual) ó 26.121,08€ (anual).

6º.-En septiembre de 2014 el trabajador se apoyaba en dos bastones, llevaba férula completa para inmovilizar la extremidad inferior izquierda.

En abril de 2015 aún continuaba el tratamiento recuperador tras el retardo ocasionado por la caída que había sufrido en junio del año anterior.

7º.-El INSS promovió la revisión de la incapacidad permanente total y en resolución de 30 de abril de 2015 declaró al trabajador en incapacidad permanente absoluta, con derecho a prestaciones del 100% de una base reguladora mensual de 2.204,50€ desde el 1 de mayo de 2015.

Para así decidir tuvo en cuenta el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, que el 30 de abril de ese año describía el estado del trabajador de este modo: 'Fractura abierta de fémur izquierdo y de tibia izquierda en agosto de 2012; Tratamiento quirúrgico. Tórpida evolución a nivel del fémur izquierdo con pseudoartrosis y diversas intervenciones quirúrgicas, así como fractura cerrada del tercio medio del fémur izquierdo por encima de las placas de osteosíntesis en junio de 2014 y nueva intervención quirúrgica. Evolución tórpida con retardo en la consolidación confirmada por radiodiagnóstico. Acortamiento del miembro inferior izquierdo, cambios tróficos severos, malalineación'.

8º.-En el periodo 1 de agosto de 2011 a 29 de agosto de 2012 el trabajador recibió estas retribuciones salariales:

Agosto de 2011

Salario base (36,57€ día) 1.133,67€

Incentivo 43,63€

Plus de asistencia 151,20€

Tareas 834,80€

Septiembre de 2011

Salario base 1.097,10€

Incentivo 37,22€

Plus de asistencia 144€

Tareas 727,71€

Octubre de 2011

Salario base 1.133,67€

Noviembre de 2011

Salario base 1.097,10€

Incentivo 36,25€

Plus de asistencia 131,20€

Tareas 683,76€

Diciembre de 2011

Salario base 1.133,67€

Incentivo 27,58€

Plus de asistencia 122,40€

Tareas 529,42

Gratificación voluntaria 95,34€

Enero de 2012

Salario base (37,12€) 1.150,72€

Incentivo 22,72€

Plus de asistencia 146,20€

Tareas 485,20€

Atrasos 414,52€

Febrero de 2012

Salario base 1.076,48€

Incentivo 33,44€

Plus de asistencia 138,99€

Tareas 557,13€

Marzo de 2012

Salario base 1.150,72€

Incentivo 29,66€

Plus de asistencia 153,51

Tareas 551,91€

Gratificación voluntaria 81,72€

Abril de 2012

Salario base 1.113,60€

Incentivo 27,90€

Plus de asistencia 124,27€

Tareas 325,74€

Mayo de 2012

Salario base 1.150,72€

Incentivo 36,83€

Plus de asistencia 153,51€

Tareas 466,71€

Junio de 2012

Salario base 1.113,60€

Incentivo 43,96€

Plus de asistencia 146,20€

Tareas 441,72€

Gratificación voluntaria 81,72€

Gratificación de verano 1.740,15€

Julio de 2012

Salario base 142,17€

Incentivo 15,37€

Plus de asistencia 21,93€

Tareas 222,48€

Vacaciones 1.580,48€

Agosto de 2012

Salario base 928€

Incentivo 29,74€

Plus de asistencia 116,96€

Tareas 249,39€

Vacaciones 232,68€

En el periodo 28-8-2011 a 28-8-2012 el trabajador prestó servicios 222 días.

9º.-La empleadora General de Hormigones SA tenía cubierta la contingencia de accidente de trabajo con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Fraternidad Muprespa.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por Marcial frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275 (MUPRESPA) y GENERAL DE HORMIGONES SA y debo declarar y declaro que el demandante se encuentra en incapacidad permanente absoluta por accidente de trabajo, con derecho a prestaciones del 100% de una base reguladora mensual de 2.225,53€ y efectos desde el 17-9-2014, que la Mutua Fraternidad Muprespa ha de hacer efectiva.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Marcial formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de octubre de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de diciembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO -La sentencia de instancia declara al actor afectado de una incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo con derecho a prestaciones del 100% de una base reguladora mensual de 2.225,53 euros y efectos desde el 17 de septiembre de 2014 que la mutua demandada, Mutua Fraternidad Muprespa, había de hacer efectiva.

Disconforme el demandante formula recurso de suplicación a fin de que la base reguladora de la prestación que le ha sido reconocida se fije en 2.389,30 euros, y la fecha inicial de los efectos económicos en la de 26 de febrero de 2014. En el recurso interpuesto se articula por su representación cuatro motivos de suplicación, encaminados los dos primeros a la revisión de hechos probados y destinados los dos restantes al examen del derecho aplicado. Dicho recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la Mutua Fraternidad Muprespa.

En los motivos de suplicación formulados al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa por la representación recurrente varias revisiones fácticas, siendo en concreto sus pretensiones las dos siguientes:

1- la modificación del párrafo primero del hecho probado quinto, pretendiendo su sustitución por el siguiente texto que propone: 'El trabajador presentó reclamación previa frente a la resolución del INSS por la que declara la incapacidad permanente total y solicita que se declare al trabajador afecto de Incapacidad Permanente Absoluta, con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 100% de su base reguladora anual de 30598,76 €, en computo anual, con los atrasos, mejoras y revalorizaciones que correspondan desde la fecha de agotamiento de la baja médica'. Tal modificación dice que la apoya en la reclamación previa que obra unida a los folios 111 a 135 de los autos, señalando concretamente los folios 120 y 121 que recogen la solicitud que fue efectuada a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

2- la revisión del último párrafo del hecho probado octavo que es del siguiente tenor literal 'En el periodo de 28-08-2011 a 28-08-2012 el trabajador prestó servicios 222 días'. Persigue el recurrente sea sustituido por el siguiente texto alternativo que propone: 'En el periodo 28.08.2011 a 28.08.2012 el trabajador prestó servicios 222 días de una jornada anual 1738 horas de trabajo previstas en el convenio colectivo'. En apoyo de dicha revisión señala el Convenio Colectivo para la Construcción y Obras Públicas del Principado de Asturias que obra a los folios 223 a 259 de los autos, señalando en concreto su artículo 13.1 (folio 235).

Procede acoger la primera de las revisiones postuladas por cuanto que el texto alternativo propuesto es el que literalmente se corresponde con el contenido de la reclamación previa que fue presentada por el demandante ante el INSS y en el cual solicitaba (folios 120 y 121) se le declarase afecto de Incapacidad Permanente Absoluta, con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 100% de su base reguladora anual de 30598,76 €, en computo anual, con los atrasos, mejoras y revalorizaciones que correspondan desde la fecha de agotamiento de la baja médica, interesando con carácter subsidiario que la base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, se fijara, igualmente en 30598,76 euros, debiendo abonar atrasos, mejoras y revalorizaciones desde el agotamiento de la baja médica -17.09.2014-.

Por el contrario se rechaza la otra modificación pedida para el hecho probado octavo pues la misma se sustenta en el Convenio Colectivo que no es un documento en sí mismo, sino un texto legal y constituye una de las fuentes del derecho laboral, por lo que carece de eficacia a efectos de revisión fáctica en suplicación.

SEGUNDO -En el siguiente motivo de suplicación, ya formulado al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 131 bis, 5, párrafo segundo de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994, sosteniendo que conforme a lo en dicho precepto establecido los efectos económicos de la prestación reconocida en la sentencia deben ser fijados al día siguiente del agotamiento de la baja médica, es decir al 26 de febrero de 2014 y ello por imperativo legal.

La razón asiste al recurrente de conformidad con las previsiones legales del artículo 131 bis, 5, párrafo segundo de la LGSS que dispone que los efectos de la prestación económica de incapacidad coincidirá con la fecha de la resolución de la Entidad Gestora por la que se reconozca, salvo que la misma sea superior a la que venía percibiendo el trabajador en concepto de prolongación de los efectos de la incapacidad temporal, en cuyo caso se retrotraerán aquellos efectos al día siguiente al de la extinción de la incapacidad temporal. En el presente caso consta que el demandante permaneció en la situación de incapacidad temporal que tras el accidente de trabajo sufrido el 29 de agosto de 2012 había iniciado hasta el 25 de febrero de 2014, fecha en la que ya agotados los quinientos cuarenta y cinco días de incapacidad temporal desde la baja médica, el equipo de valoración de incapacidades dictaminó que había de pasar a expediente de incapacidad permanente, con expresa demora en la calificación por un tiempo de hasta seis meses a contar desde el 25 de febrero de 2014 con prorroga del subsidio de incapacidad temporal. Por lo tanto reconocida en la sentencia de instancia la prestación de incapacidad permanente absoluta los efectos económicos iniciales de la misma, deben retrotraerse al momento del agotamiento de la incapacidad temporal precedente al reconocimiento de la invalidez permanente en vía administrativa (lo que se corresponde con la fecha de 25 de febrero de 2014) al ser el importe de la prestación de invalidez permanente absoluta superior al de la prestación por incapacidad temporal. Tal pretensión de que los efectos económicos iniciales se fijaran al 26 de febrero de 2014 fue realizada por el actor al inicio del acto del juicio, y, discrepando la Sala de la conclusión manifestada por la Juzgadora de instancia, no puede considerarse que ello constituya una modificación sustancial de la demanda, debiendo de tenerse en cuenta que dicha petición realizada en dicho momento no supone indefensión alguna para las partes demandadas, y que incluso en la reclamación previa que fue formulada por el actor, en la que ya se hacía referencia por el mismo al artículo 131 bis al igual que en la demanda, se solicitaba se declare al trabajador afecto de Incapacidad Permanente Absoluta, con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 100% de su base reguladora anual de 30598,76 €, en computo anual, con los atrasos, mejoras y revalorizaciones que correspondan desde la fecha de agotamiento de la baja médica, lo que conlleva que este motivo del recurso deba ser estimado.

TERCERO -En el ultimo motivo de suplicación se denuncia por la representación recurrente la infracción de los artículos 60.2 a) b) y f) del Decreto de 22 de junio de 1956 , la disposición adicional undécima del Real Decreto 4/1998, de 9 de enero , sobre revalorización de las pensiones del Sistema de la Seguridad Social, artículos 12.1 y 2 , y 21 del Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas del Principado de Asturias , sentencia en unificación de doctrina del TS de 17 de mayo de 2005 , y sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 18 de julio de 2008 (aunque esta última dado el órgano jurisdiccional que la dicta no puede servir para sustentar un recurso de suplicación).

Se alega por la parte recurrente que la base reguladora de la prestación debe ser fijada en la cantidad de 2.389,30 euros mensuales, discrepando del cálculo de los complementos que se ha efectuado en la instancia pues sostiene que se ha de dividir la suma de los complementos percibidos en el año trabajado inmediatamente anterior a producirse el accidente laboral por el número de días trabajados (222) y multiplicar su resultado por los 273 días a que alude la Disposición Adicional 11 del Real Decreto 4/1998 , y no por los 222 días laborables que se tuvo en cuenta por la Magistrada de instancia, ya que el artículo 13.1 del convenio colectivo establece una jornada anual de 1738 horas y el número 2 establece que la jornada semanal para las actividades regidas por el presente convenio será de 40 horas semanales de trabajo efectivo en jornada partida, distribuida de lunes a viernes, pero bien entendido que ello no implica la consideración del sábado como festivo. Tras hacer referencia a la sentencia de esta Sala de 18 de julio de 2008 señala que en la norma sectorial se consideran días trabajados todos los del año, salvo domingos, festivos y vacaciones por lo que los complementos percibidos en los 222 días efectivamente trabajados han de multiplicarse por 273, obteniéndose así una base reguladora mensual de 2.389,30 euros.

Como es sabido la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo coincidirá con el 'salario real' percibido por el trabajador en el momento del 'accidente' o, en su caso, de la baja, entendiéndose por tal la remuneración o remuneraciones que efectivamente perciba el trabajador el día del accidente, conforme se determina en el capitulo V del Reglamento de Accidente de Trabajo del 56 de conformidad con lo previsto en la disposición transitoria primera del Decreto 1646/1972, Ley 26/1985 y Disposición Adicional 11ª del R.D. 4/1998, de 9 de enero , que optaron en su día, para el caso de las pensiones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, por dejar vigente el sistema de cálculo de la base reguladora previsto en el Decreto de 22 de junio de 1956 (arts. 58 y ss ).

En su cuantificación se toma como dividendo el salario base anual que resulta de la suma de las siguientes partidas (art. 60.2.a RAT):

a) Salario diario (salario base y complementos que se devengan todos los días del año como, salvo previsión en contra, la antigüedad) multiplicado por los 365 días del año.

b) Importe total anual de las pagas extraordinarias y beneficios o participación en los ingresos recibidos en el último año.

c) Casa-habitación y alimentación, computadas por el precio pactado y, en su defecto, por el 10 y el 20 por 100 del salario, respectivamente.

d) Pluses y retribuciones complementarias: el importe total computable por este concepto será el cociente que resulte de dividir la suma percibida en el año anterior al hecho causante entre el número de días realmente trabajados en el mismo período y multiplicarlo por 273, salvo que el número de días laborables efectivos en la actividad de que se trate sea menor, en cuyo caso, se aplicará el multiplicador que corresponda ( DA. 11.a RD 4/1998 ).

Establece en concreto la Disposición Adicional Undécima del RD. 4/1998, de 9 de enero, sobre Revalorización de las Pensiones del Sistema de la Seguridad Social para 1998 que 'A efectos de cálculo de la base reguladora de las prestaciones económicas derivadas de contingencias profesionales, el cociente que resulte de dividir la suma de los complementos salariales percibidos por el interesado en el año anterior al hecho causante entre el número de días realmente trabajados por aquél en el mismo período se multiplicará por 273, salvo que el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trate sea menor, en cuyo caso, se aplicará el multiplicador que corresponda'.

En el presente supuesto las alegaciones del recurrente no resultan atendibles ya que no puede considerarse que los días laborales efectivos a computar hayan de ser 273 cuando precisamente en el sector de actividad de que se trata, el de la construcción, el propio Convenio Colectivo vigente, al igual que ya lo establecía el precedente, viene en su anexo a determinar cómo días no laborales, abonables y no recuperables todos los domingos del año, todos los sábados del año, las festividades de carácter nacional, las dos fiestas locales fijadas en cada Municipio, y además varios días concretos determinados para el sector, lo que por sí solo ya evidencia que el multiplicador pretendido de 273 días laborales efectivos no resulta de posible aplicación en el presente supuesto, que difiere del que se contempla en la sentencia de esta misma Sala de lo Social de 18 de julio de 2008 a la que alude al recurrente en el que el Convenio Colectivo aplicable no era el de la construcción sino el de la Industria del Metal del Principado de Asturias, lo que conlleva la desestimación de este motivo del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Marcial contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón de fecha 22 de junio de 2016 , dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA, y la empresa GENERAL DE HORMIGONES SA sobre Incapacidad Permanente, la cual revocamos en el único sentido de que se fija como fecha de efectos de la prestación en ella reconocida la de 26 de febrero de 2014, manteniéndose el resto de sus pronunciamientos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Recurso por la Entidad Gestora

Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso,certificaciónacreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.