Encabezamiento

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Sección: RO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000935/2016

NIG: 3803844420150004267

Materia: Modificación condiciones laborales

Resolución:Sentencia 000477/2017

Proc. origen: Modificación sustancial condiciones laborales Nº proc. origen: 0000599/2015-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Gonzalo JUAN EUSEBIO RODRIGUEZ DELGADO

Recurrido ALCAMPO S.A. SONIA JUANIS PORTILLO

En Santa Cruz de Tenerife, a 31 de mayo de 2017.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000935/2016, interpuesto por D./Dña. Gonzalo , frente a Sentencia 000606/2015 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000599/2015-00 en reclamación de Modificación condiciones laborales siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Gonzalo , en reclamación de Modificación condiciones laborales siendo demandado/a ALCAMPO S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 30 de noviembre de 2015 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- Don Gonzalo presta servicios para ALCAMPO S.A., en virtud de contrato de trabajo de duración indefinida, con antigüedad de 15 de febrero de 2006, con la categoría profesional de mandos, realizando funciones de Responsable de recursos Humanos y percibiendo un salario bruto mensual prorrateado de 3163,54 euros. (folios 336 a 339). En el contrato de trabajo del actor se hace constar que su sección/sector será la de CURSILLISTAS SS.AA/CURSILLISTAS siendo posible cambio de sección o sector en virtud del artículo 39 ET . (folio 672). SEGUNDO.- La relación laboral de las partes se rige por lo dispuesto en el convenio colectivo de Grandes Almacenes (hecho no controvertido). TERCERO.- El actor solicitó el 29 de enero de 2015 una reducción de jornada por cuidado de hijo menor, que le fue concedida por resolución de de 28 de febrero de 2015, con efectos desde el 1 de marzo de 2015 y hasta el 28 de febrero de 2016. (folio 658 a 690). CUARTO.- La categoría profesional de mandos integra los siguientes puestos de trabajo: director, responsable de sector comercial, controlador de gestión y responsable de recursos humanos. QUINTO.- El 24 de junio de 2015, la empresa demandada entrega comunicación escrita al actor en la que le informa del cambio de puesto de trabajo, en virtud de movilidad funcional, de Responsable de Recursos Humanos a responsable de Mercado, en el Sector Comercial de Bazar del supermercado Alcampo la Laguna. Asimismo, hace constar la citada comunicación que: quot;en cuanto a sus condiciones salariales, le comunicamos que mantendrá el mismo salario bruto mensual contratado, no sufriendo el total mensual asignado variación alguna, si bien la composición de la estructura salarial se adaptaría a la nueva funciónquot;. Dada su extensión, se da íntegramente por reproducida la citada comunicación en este hecho probado. (folio. SEXTO.- El 28 de enero de 2015, ALCAMPO S.A. Comunica a todos los colaboradores, la simplificación de la escalera de responsabilidad, con la supresión del nivel de responsable de sector, reforzando la figura del responsable de mercado. (folio 687). SÉPTIMO.- La movilidad del actor sólo ha variado a efectos de retribución el complemento de puesto de trabajo, que antes de la movilidad, como responsable de Recursos Humanos era de 1103,21 euros y ahora es de 616,30 euros. (folios 663 y 674 a 685). No se ha producido movilidad geográfica, ya que el centro de trabajo del actor continúa siendo el de Alcampo La Laguna. OCTAVO.- En la actualidad, las funciones que venía realizando el actor las realiza D. Roman que inició la prestación de servicios en elc entro de trabajo de La Laguna, el 1 de julio de 2015. (declaración testifical de D. Roman ). NOVENO.- El Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de febrero de 1999 , declaró la legalidad, en los supuestos de movilidad funcional, de la no aplicación del complemento de puesto de trabajo que percibían los trabajadores de Alcampo S.A. Con anterioridad a dicha movilidad.TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por don Gonzalo contra ALCAMPO S.A. y, en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Gonzalo , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 11 de mayo de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y contra la misma se alza en suplicación la representación del demandante al amparo de lo preceptuado en los apartado a ), b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Antes de entrar en el examen de los motivos alegados, hay que poner de relieve que en el presente procedimiento el actor, con la categoría profesional de mandos, realizando funciones de responsable de Recursos Humanos, solicitó con fecha 29 de enero de 2015 una reducción de jornada por cuidado de un hijo menor, que le fue concedida por la empresa con efectos de 1 de marzo de 2015 y hasta el 28 de febrero de 2016.

El 24 de junio de 2015, la empresa le entrega una comunicación de cambio de puesto de trabajo, manteniéndole la categoría de mandos pero ya no en el servicio de Recursos humanos sino en el sector comercial de Bazar del Supermercado Alcampo. Ello según se indica en el hecho probado quinto en donde se pone de manifiesto que la empresa le comunica que es debido a una movilidad funcional y que el salario bruto mensual sería el mismo, adaptándose la composición de la estructura salarial a la nueva función. Lo que se viene a variar es el complemento del puesto de trabajo que, según se recoge en el hecho probado séptimo, pasa de 1.103,21 euros a 616,30 euros.

La sentencia de instancia considera que no ha existido una modificación sustancial sino que estamos ante una movilidad debida al ius variandi de la empresa, puesto que no ha habido cambio de categoría profesional sino simple variación de funciones que no causa perjuicio alguno al trabajador.

La parte actora solicita que se declare nula la decisión adoptada por la entidad por ser discriminatoria al haber solicitado una reducción de jornada para el cuidado del hijo y que se le reponga en las mismas condiciones que tenía con anterioridad.

SEGUNDO.- Al amparo de lo preceptuado en el art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , recurre la representación del demandante por entender se han vulnerado los arts. 97.2 y 107.1 de la precitada ley , art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 24.1 de la Constitución Española .

El recurrente expone que la sentencia adolece de una incongruencia omisiva puesto que él, en su demanda, solicitó que se declarara nula la decisión adoptada por la empresa por discriminatoria y, subsidiariamente, improcedente, sin que la sentencia de instancia se haya pronunciado acerca de la situación discriminatoria que él entiende se ha producido como consecuencia de que la decisión se adoptó tras solicitar la reducción de jornada para cuidado de su hijo. Indica que ello no sólo lo instó en el suplico de la demanda sino también en los hechos décimo y undécimo, exponiendo que nada se recoge en el relato fáctico de la sentencia y que correspondía al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medias adoptadas y de su proporcionalidad y ello ante los indicios fundados de discriminación por razón de sexo.

Esta Sala tiene indicado, respecto a la nulidad de actuaciones, que: 'es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional

que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal'.

Efectivamente el actor solicitó en su demanda lo que acabamos de exponer, sin que en la sentencia se tratara dicho tema.

No es que haya habido una desestimación implícita sino que el tema no ha sido tratado.

A este respecto es necesario traer a colación lo que la doctrina y la jurisprudencia indican de la incongruencia omisiva en Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Galicia, de 10 de marzo de 2005 , Cataluña de 1 de marzo de 2005 y Madrid de 31 de enero de 2005 y, por todas, la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13 de septiembre de 2001 , tienen establecido respecto de la incongruencia omisiva, que ponen de relieve lo que esta Sala ha venido recogiendo en numerosas sentencias, lo siguiente: lt;lt;... hemos de reiterar criterio expuesto en tantas ocasiones -entre otras, SSTSJ Galicia de 30-septiembre-00 , 30-noviembre-00 , 13-febrero-01 , 15-febrero-01 , 9-mayo-01 y 26-junio-01 , y del que es claro exponente la STC 136/1998 (29-junio ), en la que literalmente se indica que 'desde la STC 20/1982 , hemos declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el Fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( SSTC 177/1985 , 191/1987 , 88/1992 , 369/1993 , 172/1994 , 311/1994 , 111/1997 y 220/1997 )'. Y añade el intérprete máximo de la Constitución que 'El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes y objetivos -causa de pedir y 'petitum'-. Ciñéndonos a estos últimos la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la 'causa petendi', alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el 'thema decidendi'. La congruencia es compatible sin embargo, con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio del punto de vista jurídico expresado en el aforismo 'iura novit curia' en cuya virtud los Jueces y Tribunales no están obligados, al motivar sus sentencias, a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes STC 88/1992 , por todas)'.

Y asimismo afirma el Tribunal Constitucional que 'La llamada incongruencia omisiva o 'ex silentio', que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de aleaciones concretas no sustanciales ( SSTC 91/1995 , 56/1996 , 58/1996 , 85/1996 y 26/1997 ).

Y más específicamente, la incongruencia omisiva consiste en el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, con sustracción -a las referidas partes del verdadero debate contradictorio y con la consiguiente denegación técnica de Justicia, determinante de indefensión material y contraria a la efectiva tutela judicial, derecho fundamental que comporta la legítima aspiración del ciudadano litigante a obtener de los Tribunales una respuesta razonada a sus pretensiones correctamente planteadas, pero siempre que el silencio de éstos no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita (entre las últimas, las SSTC de 8-febrero-93 , 14-marzo-94 , 9-mayo-94 , 23-octubre-95 , y las que en ellas se citan), conforme a consolidada doctrina jurisprudencial de la que son exponentes las SSTS 1-febrero-93 y SSTC 369/93, de 13-diciembre y 87/94, de 14-marzo (igualmente, SSTSJ Galicia -entre tantas 19-mayo-98, 30-octubre-98, 30-octubre-98 y 11-diciembre-98), puesto que para resolver la cuestión de la exhaustividad de la sentencia ha de partirse de la base - SSTC 128/1992, de 28-septiembre ; y 226/1992, de 14- diciembre de que el problema de la relevancia que corresponde atribuir a la ausencia de respuesta judicial expresa no es susceptible de ser resuelto con un criterio unívoco que lleve en todos los supuestos a considerar dicho silencio como lesivo del derecho fundamental, sino que hay que examinar las circunstancias en cada caso concreto para establecer si el silencio del órgano judicial puede o no ser razonablemente interpretado como la indicada desestimación tácita.

Concretamente, la STS 13-mayo-1998 expresa -cita literal que 'Para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo. Sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1 de la Constitución ( STC 53/1991, de 11-marzo ). Como dice la STC 91/1995 (19-junio ), el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de suerte que si el ajuste es sustancial y se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues sólo la omisión o falta de respuesta y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada entraña vulneración de la tutela judicial efectiva' ( STC 91/1995, de 19-junio ). El silencio puede constituir una desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que ello pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no es necesario o imprescindible ( SSTC 68/1988 y 95/1990 ), como afirma la Sentencia 85/1996, de 21-mayo , según la que 'Hay que destacar dos notas esenciales para identificar esta infracción: por una parte que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión tuvo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo: por otra parte que el órgano judicial en su resolución no dé respuesta a la misma. Puede añadirse, por extensión, una tercera nota identificadora, consecuencia lógica de la obligación de motivar las resoluciones judiciales: la necesidad de que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de, al menos, una desestimación tácita de la cuestión planteada'. Y añade que 'en estas circunstancias la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 CE ( STC 53/1991 )'. Baste, para cerrar este repertorio, la cita de la Sentencia 87/1994, de 14-marzo , cuando afirma que 'no existe una incongruencia omisiva cuando la falta de respuesta judicial se refiere a pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopte respecto de otras también planteadas en el proceso que al ser de enjuiciamiento preferente -por su naturaleza o conexión procesal hacen innecesario un pronunciamiento sobre aquellas otras (por todas, STC 4/1994 )'.gt;gt;

TERCERO.- En atención a lo expuesto y dado que no ha sido examinado en la instancia el tema relativo acerca de lo planteado por la parte actora en su demanda, sobre la situación discriminatoria que dice ha existido, será necesario anular las actuaciones. Pero al tiempo que se anula por esta circunstancia, es preciso que también se examinen otra serie de cuestiones y se haga constancia de ello en el relato fáctico para ver si verdaderamente ha existido o no una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, teniendo en cuenta que al ser alegada la discriminación, por el art. 14 de la Constitución Española , el procedimiento tendría acceso al recurso de suplicación.

Pues bien, la Sala necesita tener constancia en hechos probados de varias cuestiones; en primer lugar, el tema relativo al salario, con ello queremos poner de relieve que será preciso determinar cuál era el salario del actor antes de la modificación operada en junio de 2015, así como el que tenía con posterioridad, teniendo en cuenta también el salario que percibía entre el 1 de marzo y el 30 de junio en que el demandante había solicitado reducción de jornada por el cuidado de un hijo menor. Se debe hacer, por tanto, una relación del salario, antes del 1 de julio de 2015, poniendo de manifiesto cuál era el complemento de puesto de trabajo que percibía; igualmente, el que le satisfacían con posterioridad, así como también si el cambio operado supone un cambio en el grupo de cotización.

De la misma forma, en segundo lugar, será preciso determinar en hechos probados las funciones que desempeñaba el actor antes de la comunicación recibida y las que llevaba a cabo con posterioridad y ello teniendo en cuenta el art. 39 del Estatuto de los Trabajadores , al ser planteado en la demanda que el cambio operado ha supuesto un menoscabo a la dignidad como trabajador y a la promoción profesional, tema deducidos igualmente en la demanda.

En tercer lugar y dado que en la comunicación que se le enviara, se indica que 'el cambio viene derivado de la reorganización de adecuar el número de ellos a la gestión comercial, económica y de recursos humanos de los 59 mercados comerciales actuales, base organizativa sobre la que se sustenta nuestra actividad comercial, sin pasar por alto la evolución regresiva de la cifra de ventas, artículos vendidos y número de clientes de este hipermercado, cuyos datos conoce sobradamente por formar parte de su actividad cotidiana el manejo de los mismos. Dicho cambio de puesto de trabajo, vía movilidad funcional, viene derivado de la reorganización de la estructura de mandos del indicado hipermercado, que ya se inició en febrero de 2015, basándonos en la nueva orientación a implementar en el área de Recursos Humanos del hipermercado de La Laguna, promovida por la nueva dirección. Considerando que su etapa como responsable de Recursos Humanos ha concluido y dado que puede desempeñar, sin menoscabo de su desarrollo profesional y formación en la empresa, la misión de Responsable de Mercado con mayor aportación al sector comercial adscrito, se le asignan el mercado de Deportes', será necesario se indique si esta medida ha operado en el resto de personas que componían la estructura de mandos y que al parecer fue adoptada con fecha 28 de enero de 2015.

Y a todo ello ha de añadirse, como se dijo en un principio, el tema relativo a la reacción discriminatoria que deduce en el hecho undécimo de la demanda y que lo extiende posteriormente al suplico de la misma.

Todo ello nos lleva a que la sentencia sea anulada a fin de dar respuesta en la misma de todas las cuestiones antedichas, pudiendo llevar a cabo, si lo estimara conveniente, la práctica de las diligencias finales que estime oportunas y sin que, por lo tanto, sea necesario entrar en el estudio del resto de los motivos planteados en el recurso de suplicación al anularse la sentencia.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Gonzalo , contra Sentencia 000606/2015 de 30 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000599/2015-00, sobre Modificación condiciones laborales y, en consecuencia, declaramos nulidad de dicha Resolución y de todo lo actuado posteriormente, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente posterior a la celebración de juicio, para que se dicte nueva Sentencia donde se subsanen las deficiencias observadas y señaladas en la fundamentación jurídica, haciendo uso, si se estimara conveniente, de la prácticas de diligencias finales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J . y 212 de la L. E. C ., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe