Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00002/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 CIUDAD REAL

C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60

Equipo/usuario: E01

Modelo: SENTENCIA TEXTO LIBRE

N.I.G:13071 41 2 2010 0011770

Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000018 /2016

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PUERTOLLANO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000067 /2015

Acusación: MINISTERIO FISCAL, Raúl , Roman , Marí Trini , Santiago , María Milagros ,

Sergio

Procurador/a: MARIA ESTHER VILLA ARENAS, MARINA GONZALEZ CABALLERO , MARINA GONZALEZ CABALLERO

, MARINA GONZALEZ CABALLERO , MARINA GONZALEZ CABALLERO , MARINA GONZALEZ CABALLERO

Abogado/a: JOSE IGNACIO ARRAIZA MARTIN, FRANCISCO PABLO GARCIA MINGUILLAN POSADA , FRANCISCO

PABLO GARCIA MINGUILLAN POSADA , FRANCISCO PABLO GARCIA MINGUILLAN POSADA , FRANCISCO PABLO

GARCIA MINGUILLAN POSADA , FRANCISCO PABLO GARCIA MINGUILLAN POSADA

Contra: Adriana , Alonso

Procurador/a: ISABEL GONZALEZ SANCHEZ

Abogado/a: LUIS MIGUEL DEL VALLE CALZADO, JOSE ANTONIO ILLESCAS BOLAÑOS

S E N T E N C I A Nº 2/17

ILTMOS. SEÑORES:

=====================================

Presidenta:

Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

D.LUIS CASERO LINARES

Dª.PILAR ASTRAY CHACON

=====================================

En Ciudad Real, a treinta de enero del año dos mil diecisiete.

La sección PRIMERA de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, integrada por los Iltmos. Señores anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público la causa instruida con el número de rollo 18/16 dimanante del P.A 67/15 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Puertollano y seguida por el delito de estafa, contra Adriana , de nacionalidad española, con DNI NUM000 , nacida en Ciudad Real, el NUM001 -71, hija de Jesus Miguel y de Magdalena , y contra Alonso , con DNI NUM002 , nacido en Almagro, el NUM003 -1966, hijo de Adriano y del Martina , ambos en situación de libertad provisional por esta causa, representados por los Procuradores D. GUILLERMO RODRIGUEZ PETIT y Dª. ISABEL GONZALEZ SANCHEZ y defendidos por los letrados D. LUIS M. DEL VALLE CALZADO y D. JOSE A. ILLESCAS BOLAÑOS. Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, como acusación particular Raúl , representado por la Procuradora Dª. MARIA ESTHER VILLA ARENAS y defendido por el letrado d. JOSE IGNACION ARRAIZA MARTIN y Sergio , D. Benigno , Dª. Marí Trini , D. Roman . D. Santiago y Dª. María Milagros , representados por el Procurador Dª. MARIA GONZALEZ CABALLERO y defendidos por el letrado D. FRANCISCO PABLO GARCIA MINGUILLAN POSADA y los mencionados acusados.

Ha sido ponente el Iltmo. Señor Magistrado D. LUIS CASERO LINARES

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 24 y 25 de los corrientes, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 67/15 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Puertollano practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de este proceso, tal y como estimó que habían sido probados como constitutivos de un delito de estafa y acusando como criminalmente responsable del mismo a Adriana no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó que se le condenara a la pena de 6 años de prisión, accesorias, multa de 18 meses con una cuota diaria de 12 euros y pago de costas, y a que en concepto de responsabilidad civil, abonase a Raúl la cantidad de 384.842,54 euros mas el interés legalmente previsto en el art. 576 de la LEC .

TERCERO.-La defensa de la acusación particular de Raúl , en igual trámite, eleva sus conclusiones provisionales a definitivas, estimando que los hechos probados son constitutivos de un delito de estafa, un delito de apropiación indebida y de un delito de falsedad en documento publico, acusando a Adriana y a Alonso , solicitando 8 años de prisión y multa de 24 meses, por el delito de estafa, 8 años de prisión y multa de 24 meses por el delito de apropiación indebida, y 3 años de prisión y multa de 12 meses por el delito de falsedad en documento publico.

CUARTO.-La defensa de la acusación particular de Sergio y otros, en igual trámite, modificó sus conclusiones provisionales, estimando que los hechos probados son constitutivos de un delito de estafa y alternativamente de un delito de apropiación indebida, acusando a Adriana , solicitando para ella la pena de 8 años de prisión y multa de 24 meses, solicitando la libre absolución de Alonso .

QUINTO.-La defensa de la acusada Adriana en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de la misma.

SEXTO.-La defensa del acusado Alonso en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución del mismo.

Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, expresamente se declara probado que:

PRIMERO.-La acusada Adriana , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue administradora de la sociedad Promodical Manchega S.L. desde la constitución de esta sociedad el 11 de octubre de 2007 hasta el 29 de mayo de 2012, en el que se suspendieron sus facultades de administración por auto de declaración de concurso del Juzgado nº 4 de Ciudad Real.

El acusado Alonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue administrador de la sociedad Vican Desarrollos Inmobiliarios, S.A. hasta el 9 de julio de 2007. Y era el tiempo de los hechos que se relatan a continuación socio de Promodical Manchega S.L.

SEGUNDO.-D. Raúl era titular de las fincas registrales NUM004 y NUM005 del Registro de la Propiedad de Almodóvar del Campo, que integraban una única finca catastral, la nº NUM006 , fincas que vendió por documento privado de 11 de junio de 2007 a la sociedad Vican Desarrollos Inmobiliarios S.A., siendo su administrador el acusado Alonso . Aunque acordando que quedaba excluida la vivienda existente.

A partir de ese momento se sucedieron diversas transmisiones de esa finca hasta que finalmente fue adquirida por Promodical Manchega S.L.

A pesar de que la parte compradora, la acusada Adriana , como administradora de Promodical Manchega S.L., y el vendedor D. Raúl acordaron que la compra alcanzaba la totalidad de las dos fincas registrales exceptuando la edificación existente que constituía la vivienda de éste último, en la escritura pública que ambos firmaron el 29 de febrero de 2008 sólo se consignó como objeto de la venta la finca registral NUM004 , finca en la que está incluida la vivienda, aunque en la escritura consta como referencia catastral la nº NUM006 .

Posteriormente esta finca se segregó en cuatro fincas registrales, la matriz, que es en la que se encuentra la vivienda del Sr. Raúl , y las fincas nº NUM007 , NUM008 y NUM009 , todas con cargas derivadas del proceso constructivo desarrollado por Promodical Manchega S.L.

En la escritura se fija el precio de la compraventa y se indica el modo de pago de la misma, señalando como existen cantidades ya recibidas o que se reciben en ese acto, otras mediante transferencia y otras mediante talones bancarios, uno de ellos de 390.342,4 € que literalmente se dice que: 'fotocopia del cuál queda unida a la presente matriz, talón que acepta la parte compradora y del que se hace cargo y que, una vez realizado, se considerará a todos los efectos acreditativo del pago de la indicada suma, confiriéndose a la parte compradora, a partir de ese momento, carta de pago por dicha cantidad'.

El mencionado talón no llegó a cobrarse, siendo reclamado su importe por el vendedor, al menos en 2009, llegando a recibir las cantidades de 4.000 y 1.500 € a cargo de la deuda pendiente.

El Sr. Raúl sigue viviendo en su vivienda, sin que haya existido reclamación alguna por parte de Promodical Manchega S.L. al respecto.

TERCERO.-Adquirida la finca Promodical Manchega S.L. destinó parte de los terrenos a la construcción de viviendas, promocionando las mismas que llegó a vender sobre plano a través de documentos privados, desconociendo la fecha exacta de los mismos, firmados por la acusada Adriana como administradora y los distintos adquirentes, siendo los mismos, al menos, D. Sergio , D. Benigno , Dª. Esther , Dª. Marí Trini , D. Roman , D. Santiago y Dª. María Milagros , quienes fueron haciendo aportaciones dinerarias a lo largo del proceso constructivo.

Igualmente firmó un contrato de compraventa de una vivienda con D. Raúl el 4 de junio de 2008, no llegando éste a pagar cantidad alguna derivada de ese contrato.

Comenzada la edificación de las viviendas la obra quedó parada por falta de recursos económicos cuando había alcanzado un alto volumen de edificabilidad (sobre el 98 %).

Dadas las dificultades por las que pasaba la obra por la acusada se remitió un correo a los adquirentes de las viviendas el 6 de mayo de 2009 donde señalaba, entre otros extremos, que ante los rumores de falta de financiación les remitía un certificado del banco donde se hacía constar los fondos con los que contaba la empresa para la realización de la obra pues 'con el disponible que la sociedad tiene podría financiarla sola'. Se acompañaba una certificación de CCM (Caja Castilla la Mancha) donde se recogía la existencia de depósitos de distintas personas y sociedades por un importe de 1.578.000 € 'como garantía de varias operaciones a nombre de la sociedad Promodical Manchega S. L.'.

Finalmente Promodical Manchega S.L. fue declarada en concurso de acreedores por auto de 29 de mayo de 2012, del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Ciudad Real , instado por varios acreedores, donde se constató la existencia de cargas sobre la finca.

Los compradores ni han recibido las viviendas, pues las mismas están sin terminar habiendo sido infructuosas cuantas gestiones se han hecho al respecto, ni han podido recuperar las cantidades que entregaron, dado que la acusada ni abrió una cuenta especial en relación a esas cantidades ni afianzó o aseguró de otra forma la devolución de las mismas.

Fundamentos

PRIMERO.-El análisis de los hechos acontecidos pasa por distinguir entre dos momentos: el primero el que la compra de las fincas al Sr. Raúl ; el segundo, el de la promoción de las viviendas que se construyeron sobre parte de las fincas. Ello porque nos encontramos con tres acusaciones, siendo que dos de ellas, las representadas por la Fiscalía y el Sr. Raúl sólo inciden en el primer grupo de hechos, calificándolos de estafa por la Fiscalía y de estafa, apropiación indebida y falsedad en documento público por la Acusación Particular. En el segundo grupo de hechos incide la Acusación Particular de los adquirentes de las viviendas, calificando los hechos de estafa y, alternativamente, de apropiación indebida.

Hay que señalar que el núcleo fundamental de los hechos no constituye una materia conflictiva, pues no hay un disenso esencial entre acusaciones y defensa, siendo que ese disenso está más en otros aspectos más de carácter subjetivo derivado de la intención que las acusaciones aplican a los acusados en los actos protagonizados por éstos. Así pues no hay disenso en lo que constituía el objeto de la compraventa entre el Sr. Raúl y Promodical, como tampoco en lo que consta en la escritura pública donde se plasmó esa compraventa, o en el hecho de que el cheque de 390.342,54 € no llegó a pagarse, siendo que hoy se adeuda salvo alguna cantidad que se ha entregado después. Tampoco existe disenso en la venta sobre plano de las viviendas, en que se pagaron determinadas cantidades de forma adelantada, en que las obras están en un estado avanzado de construcción y en que hoy por hoy los compradores ni han recibido las viviendas ni el dinero adelantado.

Los puntos de disenso se centran principalmente en si la diferencia entre lo que era el objeto de la compraventa y lo que se plasmó finalmente en la escritura pública, con impago de parte del precio, pueden constituir delito, al entenderlo como una maquinación de los acusados. Y si todo el proceso de la venta posterior de las viviendas, con las faltas de garantías que legalmente son exigibles, también podrían integrar una actividad delictiva por parte de la acusada Adriana .

SEGUNDO.-Entrando en lo que constituye el primer bloque de hechos, estos es la compraventa de los terrenos, como se ha dicho no parece haber disenso en que los mismos fueron en primer lugar vendidos a la sociedad Vican Desarrollos Inmobiliarios, siendo su representante el acusado, y que de ahí pasaron por distintas transmisiones, parece que más aparentes que reales dada la relación existente entre los administradores de las sociedades, para terminar finalmente en manos de Promodical. A pesar de estos documentos privados, que no todos constan en autos, finalmente la escritura pública no supone la elevación a público de estos documentos, sino que se lo que consta en la misma es la venta directa entre el Sr. Raúl y la acusada como administradora de Promodical.

Aquí surge un primer disenso en relación a si el mismo día en el que se firmó la escritura pública, el 29 de febrero de 2008, también se firmó un documento privado (folio 34 ente otros de las actuaciones), donde se recoge el pacto real de venta de los terrenos del Sr. Raúl , constituidos por las registrales NUM004 y NUM005 (pero ambas formando una sola finca catastral), menos la vivienda existente en la primera de esas fincas.

Pues bien, la acusada niega su firma en ese documento, aunque con cierta ambigüedad pues llega a decir que no lo recuerda, y las acusaciones lo que señalan es que se ha realizado prueba pericial al respecto de la misma que ha dado como conclusión que le pertenece; pero esta conclusión no puede ser asumida por este Tribunal. No hay sino que leer el mencionado informe realizado por la Guardia Civil para constatar que no existe ninguna certeza fuera de toda duda de que esa firma fuera realizada por la acusada. Lo que se señala es que como conclusión 'no inequívoca' es que consideran procedente atribuir a la acusada la autoría de la firma, dada la similitud de determinados trazos. Es por ello que no se ha incluido la firma de ese documento entre los hechos probados de esta sentencia.

En cualquier caso hay que decir que consideremos o no la realidad de ese documento, lo cierto es que no añade nada a lo considerado probado, pues tanto los dos acusados, Alonso como primer adquirente y Marí Juana como última adquirente, y el vendedor Sr. Raúl están conformes con que lo realmente comprado es la totalidad de la finca salvo la vivienda de éste último, pues así lo declararon en el plenario.

Partiendo de este hecho, lo que se viene a decir por las acusaciones es que los acusados maquinaron aprovechándose de la ignorancia del Sr. Raúl , e ignorando el objeto real de la venta, para quedarse con la totalidad de la finca, haciéndole firmar la escritura pública donde no se plasma lo realmente vendido, además de no pagarle la totalidad del precio.

Pues bien, no podemos tener por probado esa tesis de las acusaciones, pues siendo cierto que existe un claro disenso entre lo acordado y lo plasmado en la escritura pública, no existe prueba por la que podamos atribuir que este hecho obedece a una maquinación de los acusados para quedarse finalmente con la totalidad de la finca. Así, no ha apreciado este Tribunal ningún déficit de capacidad intelectual en el Sr. Raúl , a pesar de sus evidentes problemas físicos, tratándose de una persona dedicada al ámbito empresarial con cargos de gestión en determinadas sociedades, que le han llevado a concertar negocios de los que son muestra las distintas cargas que a la hora de su venta presentaban las fincas, tal como se recoge en la amplia documental existente al respecto. Por otro lado estamos ante una escritura pública, esto es un documento con intervención notarial, que siempre supone una garantía. Y, en definitiva, no estamos ante un acto especialmente complejo en cuanto a la plasmación del mismo. De ahí que haya que entender que cualquier persona con una capacidad normal puede comprenderlo, más si como es el caso estamos ante quien no le son desconocidos ese tipo de actos y puede asesorarse del notario cuando, además, está vendiendo una importante propiedad y lo hace para poder pagar sus deudas, tal como el propio Sr. Raúl reconoció en el plenario, siendo que en el mismo acto de la firma de la escritura se abonaron esas deudas (o al menos una parte de las mismas) mediante los distintos instrumentos de pago o abono en metálico que se aportaron como pago de la finca.

Desconocemos, por tanto, la razón de que en la escritura pública se recogiera solo la finca registral NUM004 y además ésta sin exclusión de la vivienda, pero lo que no cabe es atribuir este hecho a una maquinación de los acusados basándose en una ignorancia del Sr. Raúl que no puede deducirse de ninguna de las pruebas practicadas. Como tampoco es signo de esa maquinación el impago final de uno de los cheques, el de 390.342,54 €, que en la escritura se recoge que se aportan para pago, y sobre el que las partes muestran relatos distintos, señalando la acusada que le fue entregado al Sr. Raúl pero que finalmente éste no lo cobró, y por éste que en ningún momento lo recibió.

La verdad es que cualquiera de los relatos resulta poco creíble, tal como los cuentan en el plenario, pues no parece razonable que quien recibe un talón, y más de ese importe, no intente cobrarlo, más si como parece, pues nadie ha acreditado lo contrario, existían fondos para ello, y tampoco parece razonable que se reciba un talón como pago y ese talón se lo quede el comprador que lo entrega, que es lo que se recoge en la escritura. Lo que parece cierto es que el dinero que en metálico o en distintos documentos se aportó como precio en la notaria se destinó al pago de acreedores del Sr. Raúl que estaban en la misma notaría, tal como él declara, pero sin haberse aportado documentación alguna al respecto, por lo que no se entiende cual fue el destino de ese otro cheque, cuya fotocopia obra en la escritura, siendo un cheque nominal a favor del Sr. Raúl . Pero en cualquier caso, lo único que cabe apreciar es que ese impago hoy constituye una deuda derivada de la compraventa, como reconocen todas las partes.

No es una práctica insólita el que se firmen escrituras públicas que no responden a la realidad de lo querido por los contratantes, e incluso que se firmen paralelamente documentos privados, donde sí se recoge esa realidad, tal como la experiencia nos demuestra. Y pudiéramos estar ante uno de esos casos, aunque éste Tribunal lo único que puede señalar al respecto es que fuese una práctica querida o el fruto de un error, lo cierto es que no descubrimos la existencia de delito alguno por lo ya analizado ampliamente. A lo más que podría llegarse es a considerar si el aprovechamiento de un bien que los propios acusados reconocen como ajeno, aunque esté escriturado a su favor, como es la vivienda del Sr. Raúl , pudiera constituir delito, ya que la finca NUM004 fue segregada en cuatro fincas según consta en autos (folios 54 a 61), quedando como resto de la finca matriz la que parece corresponder a la vivienda, que se gravó con una hipoteca, como el resto, además de tener varias anotaciones de embargo. Lo que ocurre es que tal conducta sólo podría integrar, en su caso, un delito de estafa del art. 251 (del Código Penal vigente al tiempo de los hechos) por el que nadie acusa, sin que sea un tipo homogéneo con aquellos por los sí se acusa, además de que tales hechos, aunque se desprenden de la prueba documental aportada, no se recogen específicamente en los hechos de los escritos de acusación. Por todo ello este Tribunal no puede entrar en el análisis de esa materia por impedirlo el principio acusatorio.

TERCERO.-En relación al segundo bloque de hechos, hay que señalar ya de antemano que lo único que el conjunto de la prueba acredita es que estamos ante un típico caso de venta sobre plano de unas viviendas que no llegan a terminarse sin que, finalmente, los adquirentes de esas viviendas las hayan recibido, así como tampoco el dinero entregado, ello al no cumplir la acusada con la obligación legal de separar claramente esas aportaciones del resto de financiación de la obra y no garantizar su devolución.

El escrito de acusación presentado por la Acusación Particular representada por los adquirentes de las viviendas se esfuerza en presentar un plan que desde su inicio va dirigido a defraudar a los compradores, señalando deudas iniciales de las fincas compradas, los problemas de esa compraventa (ya analizados anteriormente), el impago generalizado a los distintos intervinientes en la construcción, o el engaño a los compradores señalando tanto en la publicidad como en los propios contratos que sus aportaciones estaban garantizadas.

Pues bien, empezando por esta última cuestión, no deja de sorprender a éste Tribunal el que por esa parte ni se haya presentado la publicidad de la promoción donde se dice se recogía que las aportaciones estaban garantizadas, ni tampoco ni uno sólo de los contratos suscritos por los compradores, donde igualmente se dice que se refleja ese compromiso. De hecho ni tan siquiera se dicen cuales fueron las cantidades pagadas. Por esta carencia, es obvio, que no puede afirmarse que contractualmente se recogiera esa obligación de garantía por parte de la acusada y la empresa que administraba, conclusión que se ve ratificada por el único contrato que sí se aportó, que es el que firmó el Sr. Raúl (folios 155 y ss.) y en el que desde luego no se recoge nada de lo que señala la Acusación Particular.

En cuanto al conjunto de maquinaciones que se dicen en relación a la compra del solar, es una cuestión ya analizada y desestimada. Y es por ello que debe descartarse el que pudiéramos estar ante una posible estafa pues no se aprecia maquinación alguna, sino algo distinto que se ha dado con demasiada frecuencia en las construcciones, como es la venta sobre plano, la captación de financiación externa tanto de los compradores como de entidades bancarias, y la realización de las obras con esa financiación, asumiendo unos riesgos que no en pocos casos provocaban el que la construcción no se concluyera, sea por culpa de los promotores, sea por elementos externos que influyeron negativamente sobre tan débil entramado empresarial, lo que además se agudizó durante la crisis.

Como decimos no estamos sino ante uno de esos casos, pues no hay sino que ver que la construcción está casi terminada para darse cuenta de que no estamos ante quien maquina un engaño prometiendo una construcción que no llega ni a iniciarse, o que lo hace incipientemente, logrando generar una confianza en los compradores para que éstos aporten fondos.

Cierto es que como en alguna ocasión ha señalado el Tribunal Supremo, también cabria el configurar la estafa sobre la base de promesas en orden al cumplimiento de las garantías legales en relación a las cantidades entregadas por los compradores, cuando finalmente tales garantías no existen, pero como antes se ha analizado no es éste el caso, pues no se ha podido acreditar que en algún momento se prometiera por medio de la publicidad o en los propios contratos que las cantidades ha entregar estarían garantizadas.

Sí estaríamos, sin embargo, ante un delito de apropiación indebida, calificación alternativa de la Acusación Particular, pues lo que está claramente acreditado es que la acusada firmó los contratos y recibió cantidades a cuenta sin cumplir con los requisitos legalmente establecidos, concretamente en la Ley de Ordenación de la Edificación, vigente al tiempo de los hechos que, en su DA 1 ª, establecía, ante de su reforma, que:

La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

La mencionada Ley 57/68, establecía que:

Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

La DA 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación se modificó por la Ley 20/2015, que sigue manteniendo la necesidad de establecer esas garantías en relación a las cantidades entregadas a cuenta.

En base a estas exigencias legales el Tribunal Supremo mantiene como jurisprudencia el que el incumplimiento de las mismas, con la consecuencia última de que los compradores ni reciben la vivienda ni las cantidades, es constitutivo de un delito de apropiación indebida, cualquiera que sea la causa que provoca esa última consecuencia.

Así se recoge claramente en la sentencia nº 933/16, de 15 de diciembre , que recoge jurisprudencia anterior, al señalar que:

Es claro que no solo hubo un incumplimiento de las obligaciones por parte de la promotora que operaría en la esfera administrativa o civil, sino que se cruzó la barrera para alojarse en el sistema penal porque se llegó a lo que esta Sala denomina el 'punto de no retorno' que queda constituido cuando ni se entrega la vivienda, ni se devuelve el dinero, con lo que la apropiación de tales cantidades que tenían un destino específico queda consumado.

Con ello no se está afirmando que el mero incumplimiento de las obligaciones establecidas en la legislación analizada, constituye sic et simpliciter , delito de apropiación indebida, sino que cuando además de tal incumplimiento, quedan burlados los derechos de los futuros adquirentes es entonces, y no antes, cuando se está dentro de la órbita penal, estando constituido elemento subjetivo propio del delito de apropiación indebida, es decir, el conocimiento y consentimiento en no dar a las cantidades anticipadas el destino específico para el que fueron entregadas por los futuros compradores es decir en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a la entrega de la vivienda o a la recuperación del dinero entregado en otro caso -- STS 282/2012 --.

Por ello queda a salvo el principio de culpabilidad que actúa como presupuesto de todo nuestro ius puniendi.

Ciertamente se puede contra argumentar diciendo que en la medida que la construcción se efectuó en un 75'90% y que en la sentencia de instancia se reconoce que tales cantidades se destinaron a la construcción del edificio, quedaría sin sustento la base del delito de apropiación.

El Tribunal de instancia partiendo de tal hecho considera que el delito existe en la medida que a consecuencia del quebrantamiento de las obligaciones impuestas al promotor, se produjo la total desprotección de la garantía de devolución de las cantidades anticipadas por los futuros compradores, cantidades que recordemos no son simbólicas, ascendiendo respectivamente, a 38.046'28 €, 34.723'24 € y 24.464'90 €.

Es claro que la aplicación de esta jurisprudencia conduce a la condena de la acusada por el delito de apropiación indebida, sin que importe que el destino de las cantidades entregadas fuera la construcción, lo que hay que decir que ni tan siquiera se ha acreditado, o que está esté casi terminada, como tampoco las causas por las que no se terminó (en lo que tanto ha insistido la defensa durante el plenario), pues lo determinante es el incumplimiento de las garantías legales y el resultado provocado por ello.

A este respecto se ha insistido en el hecho de que la construcción estaba garantizada mediante la constitución de un derecho de prenda de unos 600.000 €, pero ello aun resultando cierto lo que no lo es que ello constituyera una garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los adquirentes, sino que se trataba de un dinero con una finalidad distinta, como de hecho se ha visto en la práctica.

CUARTO.-El delito de apropiación indebida se ve cualificado, según establece el art. 252 del texto vigente a la comisión del delito en relación al art. 250, con la circunstancia de recaer sobre vivienda, pues no otra cosa es la que adquirieron los perjudicados, señalando como, además, la pensaban dedicar a ser su residencia habitual.

No concurriría la circunstancia del nº 4 del art. 250 (en el escrito de acusación se señala incorrectamente la nº 6), en cuanto a la especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en la que deja a la victima o su familia, en tanto que ninguna prueba se ha articulado al respecto. Obviamente no puede incluirse en el perjuicio la cantidad no abonada en relación a la venta del Sr. Raúl , ya que tales hechos se ha señalado que no constituyen infracción penal, y la Acusación Particular de los perjudicados, como también se ha señalado, ni tan siquiera ha cuantificado los perjuicios de cada uno de ellos, señalando en su escrito de acusación que se deberá indemnizar a los perjudicados en las cantidades abonadas por cada uno de ellos. Ciertamente se aportó a requerimiento del Juez de Instrucción una serie de fotocopias donde se dice se documentan esas cantidades, pero este Tribunal no puede entrar en esa materia al no recogerse expresamente en el escrito de acusación.

No obstante lo dicho, entendemos que estamos ante un delito y no ante un delito leve al resultar patente que la cantidad supera los 400 €, ya que los propios perjudicados señalan que a la firma de los contratos tuvieron que aportar 1.500 € cada uno, más otras aportaciones posteriores, siendo que de esa documentación antes señalada se desprende que el montante total es claramente superior a los 400 €, aunque como decimos debe ser la parte la que solicite la correspondiente indemnización.

QUINTO.-Es autora penalmente responsable del delito la acusada, por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se han declarado probados, según determina el art. 28 del C.P ., ya que como administradora de la sociedad promotora Promodical Manchega S.L. era la obligada a constituir esas garantías legales establecidas en la Ley de Ordenación de la Edificación. Siendo absuelta del resto de delitos, así como el otro acusado, ya que con relación a éste no se formula acusación por el delito de apropiación indebida.

SEXTO.-Este Tribunal aprecia de oficio la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª, pues no hay sino que ver la fecha de inicio de las actuaciones (agosto de 2010) y la del dictado de esta sentencia (enero de 2017), para comprobar la existencia de esas dilaciones, en una causa cuya instrucción no ha sido especialmente compleja.

SÉPTIMO.-En cuanto a la pena a imponer, partiendo del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, el art. 252 se remite a los arts. 249 o 250 , y concurriendo este segundo en tanto que estamos ante una circunstancia cualificada como es que la apropiación ha recaído sobre viviendas, la pena debe imponerse de uno a seis años con multa de seis a doce meses.

Al apreciar la concurrencia de una circunstancia atenuante como son las dilaciones indebidas, la pena se impone en su mitad inferior y dentro de ella este Tribunal considera ajustada la pena de dos años de prisión, no pudiendo imponer el mínimo legal dada la pluralidad de personas afectas por la actuación de la acusada y la grave repercusión ocasionada a éstas, incidiendo sobre un aspecto tan sensible como es la adquisición de una vivienda para constituir su hogar. Ello denota la peligrosidad del comportamiento de la acusada, por el desprecio a materias tan sensibles para los ciudadanos medios, simplemente por aumentar las ganancias que el no constituir estas garantías supone.

En cuanto a la pena de multa, siguiendo los mismos parámetros, se impone la de 8 meses a razón de 20 € diarios.

Aún cuando en la pieza de responsabilidad pecuniaria no consta información sobre la capacidad económica de la acusada, la pena no resulta excesiva puesto que se impone en sus posibilidades más bajas, teniendo en cuenta que puede llegar hasta los 400 €, ello teniendo en cuenta que estamos ante una profesional que administró la sociedad.

Por otro lado con la imposición de ese nivel de pena no se conculca la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, así en su sentencia de nº 743/16, de 6 de octubre :

3. También entiende el recurrente, excesiva la cuota diaria fijada en la pena de multa, de 10 euros, cuando afirma es insolvente, lo que entiende dista de los pronunciamientos jurisprudenciales existentes al respecto.

El motivo no puede ser estimado. En la fijación de la cuota de la multa y como hemos mantenido en una reiterada Jurisprudencia, la insuficiencia de datos acerca de la situación patrimonial del acusado, que no resultan colmadas con una mera declaración de insolvencia, no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, sino que el reducido nivel mínimo de la pena de multa debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria. Por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo (cifr. STS 419/2016, de 18 de mayo , entre otras muchas).

La STS la STS 553/2013, 19 de junio , por su parte reitera: '... hay que recordar que el art. 50.4 CP establece un abanico para la cuantificación de la cuota situado entre un mínimo de 2 euros y un máximo de 400 euros diario, debiéndose dentro de este ámbito fijar concretamente la cantidad en atención a los criterios a los que se refiere el párrafo 5º del mismo artículo. [...] Ciertamente la sentencia omite cualquier argumentación al respecto, pero es lo cierto que la jurisprudencia más reciente de la Sala viene afirmando que cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial motivación -- STS 624/2008 --. La sola referencia de que ambas han sido asistidas por Letrados de su elección patentiza la suficiente capacidad económica para atender al pago de la cuota fijada que, se insiste, es muy próxima al mínimo legal. En tal sentido, SSTS 1342/2001 ; 1536/2001 ; 2197/2002 ; 512/2006 ó 1255/2009 , entre otras. En el presente caso, verificamos que las cuotas fijadas han sido de 12 euros y 20 euros de cuota, respectivamente, por las faltas de lesiones y amenazas, en todo caso se trata de unas cantidades muy próximas al mínimo legal y por tanto, aunque no se haya hecho una investigación sobre la situación económica de la recurrente, en principio no habría porqué modificar tales cuantías con lo que habría que rechazar tanto el motivo como el apoyo del Fiscal'.

En igual sentido, la STS 667/2016, de 21 de julio , donde había sido impuesta una cuota de 20 euros: El artículo 50.5 CP . ordena tener en cuenta a los efectos de establecer la cuota diaria de la multa exclusivamente la capacidad económica del condenado deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha señalado que no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Como señalan las sentencias núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS nº 1265/2005 , que la cita, ' con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse '.

En la sentencia nada se dice sobre ese particular. Sin embargo, la cuantía impuesta se encuentra comprendida en la mitad inferior y está cercana al mínimo absoluto de dos euros y muy alejada del máximo de 400 euros diarios, por lo que teniendo en cuenta que no existen datos objetivos que permitan situar al recurrente en la total indigencia, la pena no puede considerarse desproporcionada ni ajena a sus circunstancias.

En definitiva, una cuota de 10 euros, que se integraría en un primer peldaño, de los 40 ideales susceptibles de dividirse el tramo de imposición, sin acreditar supuestos de indigencia, miseria o similares, en modo alguno, resulta excesivo.

OCTAVO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 123 del C.P . y concordantes, las costas procesales causadas se impondrán a la acusada condenada y por el delito por el que se la condena, absolviéndola del resto.

NOVENO.-El art. 116 C.P . establece que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente.

Como ya antes se señaló al Acusación Particular no ha determinado la cuantía de las distintas cantidades entregadas, lo que deja a este Tribunal sin posibilidad de fijarlas en este momento procesal, por lo que partiendo de que existe un evidente perjuicio será en ejecución de sentencia donde se determine, debiendo la parte, una vez firme la sentencia, presentar ante este Tribunal la petición concreta de indemnización con el correspondiente respaldo documental.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que por unanimidad debemoscondenar y condenamosa Dª. Adriana , como autora responsable de un delito de apropiación indebida del art. 252 del C.P . (vigente al tiempo de los hechos), en relación al art. 250.1.1º, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena dedos años de prisión, con inhabilitación especial durante este tiempo del derecho de sufragio pasivo, ymultade 8 meses a razón de 20 € diarios, con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y a que satisfaga una sexta parte de las costas procesales causadas, incluyendo las de la acusación particular de D. Sergio y otros; debiendo indemnizar a D. Sergio , D. Benigno , Dª. Esther , Dª. Marí Trini , D. Roman , D. Santiago y Dª. María Milagros en las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia, con los intereses legales establecidos en el art. 576 de la L.E.C .

Igualmente debemosabsolveraDª. Adriana , de los delitos de estafa y falsedad documental, y aD. Alonso de los delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad documental de los que venían acusados, con declaración de oficio de las quintas sextas partes de las costas.

Y para el cumplimiento de la pena le será de abono a la acusada Adriana el período de prisión preventiva sufrida por el mismo por la presente causa.

Contra esta sentencia, cabe interponer recurso de casación en término de cinco días, mediante escrito a presentar en esta misma Audiencia.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 15.4 de la Ley 35/1995 de 11 de noviembre, BOE . 12-12-95, notifíquese la presente sentencia al perjudicado que aparece como víctima del delito objeto de este proceso, librándose los despachos necesarios al efecto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado D.LUIS CASERO LINARES hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, en el día de la fecha