Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
HUESCA
SENTENCIA: 00168/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
HUESCA
Sección 001
-
Domicilio : CALLE CALATAYUD ESQUINA IRENE IZARBEZ
Telf : 974-290145
Fax : 974-290146
ARR
Modelo : 001360
N.I.G.: 22125 37 1 2016 0101009
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000297 /2016
Juzgado procedencia : JDO. .INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen : MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000035 /2016
RECURRENTE : Efrain
Procurador/a : BORJA LABRADOR CASAS
Abogado/a : CARMEN SOROLLA BARBER
RECURRIDO/A : Lucía
Procurador/a : RAMIRO SIXTO NAVARRO ZAPATER
Abogado/a : JAIME VALLDEORIOLA SALVIA
Apelación Civil Nº 297/2016 S211116.2J
Sentencia Apelación Civil Número 168
PRESIDENTE *
D. GONZALO GUTIÉRREZ CELMA *
MAGISTRADOS *
D. ANTONIO ANGÓS ULLATE *
D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO *

*
En Huesca, a veintiuno de noviembre del año dos mil dieciséis.
En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre Modificación de Medidas seguidos bajo el número 35/16 ante el Juzgado de Primera Instancia Uno
de DIRECCION000 , que fueron promovidos por Efrain , quien actuó como demandante dirigido por la
Letrada Sra. Sorolla Barber y representado por el Procurador Sr. Labrador Casas, contra Lucía , quien
intervino como demandada defendida por el Letrado Sr. Valldeoriola Salvia y representada por el Procurador
Sr. Navarro Zapater, con intervención asimismo del MINISTERIO FISCAL en la representación que la Ley
le otorga. Se hallan dichos autos pendientes ante este Tribunal en virtud del presente recurso de apelación,
tramitado al número 297 del año 2016 e interpuesto por el demandante Efrain . Es Ponente de esta
Sentencia el Magistrado D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO.

Antecedentes

PRIMERO : Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la Sentencia impugnada.



SEGUNDO : El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la Sentencia apelada el día veintiuno de julio de 2016 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'FALLO: Estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas instada por Efrain contra Lucía y, en consecuencia, acordar las siguientes modificaciones de las medidas acordadas en Sentencia de 12 de noviembre de 2008 de este Juzgado: - Se establece a favor del padre en relación con el hijo menor de edad Ignacio un régimen mínimo de visitas respecto del hijo menor de una semana en navidades y 15 días en verano, debiéndose elegir de común acuerdo las fechas y con una antelación de un mes.

- Se declara extinguida la obligación de pensión de alimentos y gastos extraordinarios respecto de la hija Catalina .

- Se deniegan el resto de las pretensiones no habiendo lugar a modificar el resto de los extremos del pacto primero C) en relación con la pensión de alimentos y gastos extraordinarios del hijo menor Ignacio ni a establecer la obligación de justificación con facturas de los gastos extraordinarios.

- No se hace imposición de costas'.



TERCERO : Contra la anterior Sentencia, el demandante Efrain interpuso recurso de apelación presentando el correspondiente escrito en el que solicitó sentencia revocando la apelada en relación al pronunciamiento relativo al mantenimiento de la pensión de alimentos fijada a favor del hijo menor de mi representado por importe de 150 euros mensuales y la satisfacción de los gastos extraordinarios, decretando la suspensión de tales obligaciones de pago y condene a la otra parte a estar y pasar por esta declaración, con expresa condena en costas a la parte apelada . A continuación, el Juzgado dio traslado a las demás partes para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serles desfavorable, en cuyo trámite tanto la demandada, Lucía como el MINISTERIO FISCAL formularon en tiempo y forma escrito de oposición a fin de solicitar la desestimación del recurso.



CUARTO : Seguidamente, el Juzgado emplazó a las partes y remitió los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 297/2016. Personadas las partes ante esta Audiencia, y no habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista por ninguna de ellas, la Sala acordó en su día que el recurso quedara pendiente de deliberación, votación y fallo, para lo que se señaló el pasado día diez de los corrientes. En la tramitación de esta segunda instancia no ha sido posible observar los plazos procesales debido a la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : Solicita el actor en la súplica de su recurso la suspensión de sus obligaciones de pagar la pensión alimenticia a favor de su hijo menor por importe de 150 euros y de satisfacer los gastos extraordinarios, pese a que lo que había solicitado en la demanda era la reducción de dicha pensión de 150 a 60 euros mensuales, o bien, y para el caso de no estar cobrando prestación alguna, la suspensión de dicha obligación hasta que él viniera a mejor fortuna, así como la debida justificación con factura de los gastos extraordinarios del hijo menor, a cuya mitad se había obligado el hoy apelante a contribuir en el convenio regulador homologado por la Sentencia de divorcio de 12 de noviembre de 2008 cuya modificación se interesa ahora.

Advertimos, por tanto, que el actor ha variado sus pretensiones con respecto a las ejercitadas en la primera instancia, sin que, en virtud del principio pendente apellatione nihil innovetur , pueda plantear ahora una cuestión nueva como es la suspensión de su obligación de abonar la mitad de los gastos extraordinarios devengados por su hijo menor (el cual, a diferencia de su hermana mayor, aún no ha alcanzado la mayoría de edad a fecha de hoy). Comenzando precisamente por este extremo de los gastos extraordinarios, la Sala muestra su total acuerdo con la juzgadora de instancia en cuanto a la innecesariedad de modificar la Sentencia de divorcio en este particular, ya que en dicha resolución ya se decía 'previa justificación de su importe' (del gasto), sin limitar, por tanto, las posibilidades de acreditar la cuantía del gasto de cara a una hipotética reclamación, siendo lo normal, eso sí, que dicha justificación sea la documental, por lo que no se considera preciso acceder a lo solicitado.



SEGUNDO : Por otra parte, y en cuanto a la pensión alimenticia del hijo menor, recordamos que en la súplica de la demanda se solicitaba la reducción de su cuantía, de 150 a 60 euros mensuales, o bien, y en caso de no estar cobrando prestación alguna (el hoy apelante), la suspensión de dicha obligación hasta que mi mandante venga a mejor fortuna . No se entiende muy bien, en primer lugar, la petición de reducción de la cuantía, ya que, sobre la base de que el apelante solo podrá pagar si viene a mejor fortuna que la que tiene a fecha de hoy, la cuantía de la pensión alimenticia dependerá de los ingresos o prestaciones que perciba en su día, no pudiendo determinarse ahora una pensión de 60 euros ya que podría suceder que, por el nivel de los ingresos o prestaciones que pudiera llegar a tener, le fuera posible abonar una cantidad mensual mayor.

En cualquier caso, de la prueba practicada se desprende que el apelante se quedó sin trabajo al año siguiente de dictarse la Sentencia de divorcio, sin que a fecha de hoy conste que continúe percibiendo una prestación por desempleo, como tampoco consta que desde el año 2009 haya prestado servicios retribuídos, ni a través de la hoja histórico-laboral ni por ninguna otra prueba, habiendo manifestado durante el juicio su actual compañera sentimental que ella tiene trabajo y que le mantiene a él. No resultando de la prueba unos mínimos indicios de que el apelante pudiera tener alguna fuente propia de ingresos, se entiende que su petición ha de ser la formulada en la demanda con carácter alternativo, esto es, sobre la base de no estar cobrando prestación alguna.

En este sentido, decíamos en nuestra reciente Sentencia de 8 de noviembre de 2016 que constituye un cuerpo de doctrina jurisprudencial - Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2015 y 02 de marzo de 2015 - que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC [esta regla de proporcionalidad está igualmente prevista en el art 82 del Código de Derecho Foral de Aragón sobre gastos de asistencia a los hijos] ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Esta doctrina, añadíamos, es reiterada y aplicada en el Auto del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2016 , de donde destacamos 'que conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa « cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia» , que es lo que ocurre en este caso respecto al padre.

Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres'.

El superior interés del menor, concluíamos, no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 ), lo que había de conducir, siempre con carácter excepcional y en tanto subsistiera la situación de insuficiencia de medios, (pobreza absoluta en palabras de la Sentencia de 5 de marzo de 2015 ), a acordar el cese de la obligación de abonar la pensión alimenticia, de conformidad con el art. 152.2 del Código Civil -tesis también seguida por la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 5 de abril de 2016 -, pues considerábamos que esta opción era más acorde con el mencionado precepto, en relación con el art. 93 Código Civil , que la mera suspensión de la obligación, y con el art. 82.2 del Código Foral Aragonés , en el que se dispone que la contribución de los progenitores a los gastos de los hijos se determinará en función de los recursos económicos disponibles por los padres. De esto se infiere que si no hay recursos cesa la obligación, siempre, insistimos, con carácter extraordinario y circunstancial, en tanto se mantenga la carencia de medios, debiendo revertir esta situación cuando el obligado obtenga recursos suficientes, momento en el que se podrá fijar la prestación en la cuantía que esos medios, y la necesidad de los hijos, permitan.

Por todo ello, procede estimar el presente recurso para declarar el cese de la obligación del recurrente de abonar la pensión alimenticia de su hijo menor hasta que obtenga aquél ingresos suficientes, momento en el que podrá reanudarse el pago, bien entendido, insistimos, en que este cese no debe afectar a la obligación del apelante de contribuir a la mitad de los gastos extraordinarios del menor al no haberse solicitado en este sentido en la súplica de la demanda.



TERCERO : Al estimarse el recurso interpuesto, omitimos un pronunciamiento especial sobre las costas causadas en esta alzada ( art. 398.2 de la Ley 1/2000 ) y también sobre el depósito para recurrir, ya que el apelante, en tanto beneficiario de la Justicia gratuita, no llegó a prestarlo.

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandante Efrain contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº Uno de DIRECCION000 en los autos anteriormente circunstanciados, revocamos dicha resolución únicamente a fin de declarar el cese temporal de la obligación del apelante de pagar una pensión alimenticia a favor de su hijo menor hasta que aquél obtenga ingresos o perciba alguna prestación , manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Sentencia apelada y sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos medios de impugnación consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal , a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días, respetando, en todo caso, todas las disposiciones legales reguladoras de dichos recursos, incluida la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No tifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta Sentencia, para que tengan lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de Sala, y definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, ordenamos y firmamos.

DILIGENCIA .- La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la anterior Sentencia, dictada por la Sala, ha quedado publicada en la forma dispuesta en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.