Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-14/009177

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2014/0009177

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 205/2016 - N

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 913/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Saturnino , MAFERRA URBANISTICA S.L. y PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES TRAPAGARAN Y CHURRUCA 2000 S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA TERESA BAJO AUZ, MARIA TERESA BAJO AUZ y JESUS FUENTE LAVIN

Abogado/a / Abokatua: AMAIA BUSTAMANTE MARTINEZ, AMAIA BUSTAMANTE MARTINEZ y GONZALO ZAMANILLO ARNAIZ

Recurrido/a / Errekurritua:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 299/2016

ILMAS. SRAS.

Presidente

Dña. MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ

Magistradas

Dña. LEONOR CUENCA GARCIA

Dña. MAGDALENA GARCIA LARRAGAN

En la Villa de BILBAO (BIZKAIA), a ocho de noviembre de dos mil dieciséis.

En nombre de S. M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 913 de 2014, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de 1ª Instancia nº Tres de Barakaldo y del que son partes como demandante, PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES TRAPAGARAN Y CHURRUCA 2000, S. L., representada por el Procurador D. Jesús Fuente Lavín y dirigida por el Letrado D. Gonzalo Zamanillo Arnaiz, y como demandados, D. Saturnino y MAFERRA URBANÍSTICA, S. L., representados por la Procuradora Dª Mª Teresa Bajo Auz y dirigidos por la Letrada Dª Amaia Bustamante Martínez, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 2 de marzo de 2016, sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente:'FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fuente Lavín, en nombre y representación de la entidad PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES TRAPAGARAN Y CHURRUCA 2000 SL, frente a D. Saturnino y la entidad MAFERRA URBANISTICA SL, y en su virtud, condeno a los referidos demandados al pago solidario al actor de la suma de 5.310 euros, intereses del art. 576 de la LEC , sin especial pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación por las representaciones de ambas partes litigantes y admitidos dichos recursos en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personados en tiempo y forma los apelantes, se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, siendo la duración del soporte audiovisual del Juicio de 55 minutos y 25 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Promociones y Construcciones Trapagaran y Churruca 2000, S. L. se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita, la revocación parcial de la sentencia en el sentido de que se estime la demanda en su integridad pues ha quedado acreditado por los dictámenes de los dos peritos intervinientes, Sres. Miguel y Fausto que las humedades que afectaron al garaje del conjunto edificatorio eran provocadas por infiltraciones que se localizaban en la junta de edificación correspondiente a la fase I (portales NUM002 y NUM003 ) y la edificación correspondiente a la fase II, a la junta de impermeabilización de la cubierta del garaje y la edificación correspondiente a la fase III (portal nº NUM004 ) y al sumidero del portal nº NUM004 , y aunque ciertamente el defecto encontrado es puntual y el arquitecto técnico no deba supervisar la obra palmo a palmo, el defecto encontrado no por ser puntual, no deja de ser sustancial o fundamental, habiendo manifestado los peritos que existió una dejación en la vigilancia de la obra, lo que es propio de la intervención del aparejador, surgiendo la responsabilidad de éste, derivada del contrato, debiendo por ello alcanzar la responsabilidad del Aparejador a la subsanación de la totalidad del daño ocasionado y no sólo a la junta de dilatación como establece la sentencia apelada.

Y en cuanto montante indemnizatorio debe considerarse la totalidad de lo reclamado, pues para detectar las humedades, la empresa Tracovi S. L. que fue contratada para efectuar las reparaciones hubo de localizar los lugares dentro del ámbito extenso de la plaza donde se originaban las filtraciones, levantando las soleras con precorte de baldosas, poner éstas, levantar la balaustrada, realizar pruebas de estanqueidad, reparar la balaustrada, las telas, el suelo con mortero y las baldosas, desescombrar etc..., contemplándose en el informe del perito Sr. Miguel un extenso informe fotográfico de las diversas labores que se fueron acometiendo a lo largo de los años 2010 y 2011, lo que justifica la facturación que se reclama, mientras que la sentencia apelada sólo ha concedido el importe de la reparación pero no el de la localización, obedeciendo las facturas a los trabajos realmente realizados, y todos justificados, no se reclama a un tercero sino al responsable de que tenga que acometerse la tarea de reparación y ninguno de los peritos ha señalado que las obras ejecutadas por Tracovi, S. L. sean innecesarias, abusivas, inútiles o inadecuadas, siendo lo reclamado lo abonado a la empresa Tracovi, S. L.

La representación de D. Saturnino y de la mercantil MAFERRA URBANÍSTICA, S. L. apela también la sentencia dictada en primera instancia y solicita que se revoque y se absuelva a sus patrocinados, reiterando que lo que la actora pretende con la acción contractual ejercitada es eludir la prescripción de la acción de repetición que hubiera resultado procedente ejecutar, estando claro que se ejecuta una acción de resarcimiento, y por lo tanto, estamos ante una acción de repetición regulada en el artículo 18.2 de la LOE , que está prescrita.Y en cuanto a la responsabilidad del Arquitecto Técnico, hasta el propio perito de la actora reconoció que los daños en la Junta de dilatación eran puntuales, no habiendo probado la actora que la junta de dilatación adoleciera de varios puntos de entrada de agua, esto es, que estuviera mal ejecutada de forma generalizada, y sólo hubo problemas en una de las juntas del conjunto edificativo, por lo que sólo puede afirmarse que el defecto no está generalizado, y en cuanto al montante indemnizatorio, para el caso de no atenderse estas pretensiones, como el tajo de la impermeabilización, fue subcontratado con una contratista que por su insolvencia, la actora desistió de su demanda frente a aquélla, sólo sería repercutible el 50 % de la cantidad concedida.

SEGUNDO.- Reitera en esta alzada la representación de D. Saturnino y de MAFERRA URBANÍSTICA, S. L. la excepción de prescripción conforme al artículo 18 de la LOE , por entender que lo que en realidad se está ejercitando es una acción de repetición que con arreglo a la normativa de la LOE, artículo 18.2 estaría prescrita, pero dicha afirmación debe ser enérgicamente rechazada, toda vez que no ofrece duda alguna que la acción ejercitada en la demanda es una acción de responsabilidad contractual por la reparación defectuosa llevada a cabo, en la obra de la actora PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES TRAPAGARAN Y CHURRUCA 2000, S. L. que en su condición de Promotora constructora, que subcontrató la ejecución de los trabajos de impermeabilización en la contratista Pavimentos Larrucea, S. L. aunque luego se desistiera de la demanda frente a ésta a raíz de que entrase en concurso, a la par que contrató a D. Saturnino y a Maferra urbanística, S. L. en calidad de Arquitecto Técnico para que dirigieran la ejecución de la obra, siendo demandados estos dos últimos por culpa in vigilando en las labores de impermeabilización de las tres fases de ejecución de la obra litigiosa, siendo demandados como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones profesionales, a consecuencia de lo cual se ocasionaron las filtraciones, que dieron lugar finalmente a que la actora tuviera que llevar a cabo, a través de una empresa contratada al efecto, los correspondientes trabajos de reparación de las deficiencias, reclamando el importe abonado a la mercantil subcontratada Tracovi, S. L., no ejercitándose por lo tanto, una acción de repetición, sino una pura acción de responsabilidad contractual, po lo que no resulta de aplicación los breves plazos establecidos en la Ley de Ordenación de la Edificación, prevista para otros supuestos diferentes.

TERCERO.- Y en lo que se refiere al fondo del asunto, se cuestiona por un lado la responsabilidad del Aparejador y de su empresa, contratados a tales efectos, y por otro, el alcance de dicha responsabilidad, tanto en contenido y alcance como en su cuantificación económica.

Por ello debe recordarse que según el informe emitido por el Ingeniero Técnico de obras públicas, D. Miguel , aportado con la demanda, y teniendo en cuenta el informe que en el año 2008 realizó el Arquitecto D. Pelayo para la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 NUM000 y NUM001 como consecuencia de haberse detectado goteras y humedades en el conjunto arquitectónico, la empresa Tracovi, S. L. efectuó una serie de trabajos en el mes de julio de 2010 consistentes en precorte y picado de soleras y reposición parcial de baldosas para la localización de fugas en la Urbanización correspondiente a la fase 2 y posteriormente, en el año 2011 se tuvieron que realizar nuevas intervenciones debido a que una vez solucionado en las zonas afectadas anteriormente se observaron nuevas filtraciones bajo la balaustrada y en cantonera del muro del garaje colindantes del Jardín de la fase 3, además de una pequeña zona alrededor de un sumidero, procediéndose al levantamiento de la balaustrada, precorte previo de baldosas, picado y posterior levantamiento y sustitución de tela asfáltica, realizándose pruebas de estanqueidad, y se recolocó la balaustrada así como la zona del sumidero, considerando el perito que se trataba de humedades por filtración que se verifican en la junta de dilatación por entrada de agua desde la terraza exterior, según comprobaron in situ, adoleciendo al entronque entre las fases 1 y 2 a nivel de forjados de falta de impermeabilización, al no disponer de telas asfálticas a lo largo de los entronques de los forjados, debido, sin duda, a una defectuosa ejecución material de la obra y sin duda, a una falta de vigilancia de la misma.

Y a dicho informe se incorporaba otro del Arquitecto Técnico, D. Aquilino que tenía por objeto documentar el seguimiento que se había realizado para la reparación de las humedades existentes en la cubierta de los garajes del complejo urbanístico que nos ocupa.

Y en cuanto a las patologías encontradas en dicho informe se reflejó que en la zona del portal nº NUM004 había dos zonas con filtraciones, una justo a la entrada del portal y otra alrededor de 5 metros a la derecha de éste, según muestran las fotografías, y en esas zonas se ha levantado la zona del pavimento hasta llegar a las telas asfálticas, comprobándose que éstas no llegaban a los paramentos como sería lo correcto, por lo que acordó prolongarlas hasta su encuentro con el paramento vertical y ejecutar la media caña correspondiente y tras la realización de las pruebas de estanqueidad no se observó la entrada de agua.

También se apreció que la zonas cercanas al sumidero de los portales NUM000 y NUM004 también había filtraciones, comprobándose, tras desmontar completamente el sumidero, que las telas impermeabilizantes no llegaban a embocar con el tubo de evacuación, lo que provocaba la entrada del agua en el garaje, acordándose descubrirlo completamente y proceder a la reparación colocando las nuevas telas cubriendo todo el sumidero y embocando así el tubo de evacuación, y efectuando las correspondientes pruebas de estanqueidad, comprobando la ausencia de filtraciones, tal y como muestran las fotografías unidas al informe.

Y en la junta de dilatación existente en la rampa se observó una importante entrada de agua, desmontándose la canaleta y se picó el revestimiento, levantando el pavimento superior, tras lo cual se observó la mala ejecución de la junta de dilatación, decidiendo reparar, pero tras realizarse las pruebas de estanqueidad, como el agua seguía entrando, se decidió levantar la balaustrada existente, apreciando que debajo de la misma no existía ningún tipo de impermeabilización, no llegando las telas hasta ella, realizándose la prolongación de las telas, pero como seguían las filtraciones, se acordó levantar un tramo de la balaustrada e impermeabilizar por debajo y sellar la junta de dilatación del muro de hormigón, tras lo cual se realizó la prueba de estanqueidad con buen resultado'.

Y el perito que emitió su informe a instancia de los demandados, D. Fausto , señaló en el mismo (folios 222 y siguientes de los autos) que realizó una visita de inspección el día 28 de mayo de 2014, esto es, cuando ya estaban concluidas las obras de reparación efectuadas por Tracovi, S. L., pero tuvo a su alcance los tres informes mencionados, debiendo destacarse del mismo que coincidió con el informe de la parte actora en que las humedades se localizaron en la junta entre la edificiación correspondiente a la fase I (portales NUM002 y NUM003 ) y la edificación correspondiente a la fase II (portales NUM000 y NUM001 ), en la junta entre la impermeabilización de la cubierta del garaje y la edificación correspondiente a la fase III (portal nº NUM004 ) y en el sumidero del portal nº NUM004 , matizando que aunque se habla de junta de dilatación, en realidad se trata de una junta de edificación, que delimita edificaciones, explicando en el Juicio que al concluir el primer edificio la tela vuelve y al hacer el segundo edificio la junta de esta fase II debe colocarse sobre la zona de la primera fase, sin dejar paso intermedio, la junta la hace la constructora y el tajo lo supervisa el Aparejador, radicando su principal discrepancia con el perito de la actora en los precios que entiende son muy altos y desproporcionados, considerando que estamos ante una incorrecta ejecución puntual de la impermeabilización de la junta de la edificación, dado que en los otros informes existentes, según el Sr. Fausto , no se indica la causa de la penetración del agua.

Esta última afirmación, relativa a que en los informes acompañados a la demanda no se refiere la causa de la penetración del agua es absolutamente incierta, pues como antes se ha reflejado, en el informe de D. Aquilino se expresan perfectamente las causas de las entradas de agua en cada supuesto, y que fundamentalmente, son que las telas asfálticas en los casos que se constataron, no llegaban a donde tenían que llegar en el caso de la junta de edificación y del sumidero, o no había tela asfáltica donde tenía que haberla en la zona de la balaustrada, siendo a efectos sumamente elocuentes las fotografías acompañadas a dicho informe.

CUARTO.- Sentado lo anterior, constatada la naturaleza y alcance de las deficiencias de ejecución y la causa de las mismas, no ofrece duda alguna para la Sala que dichas deficiencias obedecen a una negligente o defectuosa ejecución de los trabajos de impermeabilización que llevó a cabo en su obra la empresa subcontratada al efecto, Pavimentos Larrucea, S. L. habiendo quedado claramente de manifiesto la existencia de tales deficiencias a raíz de las tareas de reparación que llevó a cabo la mercantil Tracovi, S. L. como antes se ha señalado, no ofreciendo duda alguna tampoco, a la hora de establecer la responsabilidad por tales deficiencias que además de una defectuosa y poco profesional ejecución material de la obra de impermeabilización se constata una clara responsabilidad del Aparejador que íntervino en las tres fases de la obra, pues de haber vigilado y controlado adecuadamente los trabajos de impermeabilización, tales deficiencas no se habrían ocasionado, tanto en lo que se refiere a las deficiencias en la junta de edificación como en las restantes zonas donde se han evidenciado humedades, discrepando a estos efectos del criterio sostenido en la sentencia apelada que restringió su responsabilidad únicamente a las humedades derivadas de la defectuosa impermeabilización de la junta de edificación, toda vez que aunque las deficiencias constatadas no eran generalizadas, se trata de deficiencias de naturaleza sustancial o fundamental, de gran trascendencia y por su natrualeza sólo pueden catalogarse de burdas o sumamente bastas y que contrarían de forma palmaria las normas de la lex artis, al haberse colocado las telas asfálticas sin cubrir todas las zonas a proteger y sin colocar las correspondientes solapas en las juntas y cantoneras (el denominado efecto bañera), llegándose incluso a no poner telas asfálticas debajo de la balaustrada, todo lo cual permite calificar la obra de impermeabiliación realizada de chapucera, evidenciándose así una clara dejación de sus funciones por parte del Aparejador, que a la menor deficiencia tendría que haber extremado su vigilancia, lo cual no llevó a cabo, con el resultado ya conocido, por lo que, en modo alguno, cabe exonerar de responsabilidad a dicho profesional y a su empresa, sin que quepa atribuirle tan sólo un 50 % de responsabilidad como pretende la representación de la demandada recurrente porque, en primer lugar, se trata de una responsabilidad solidaria entre la Constructora y el Aparejador y por ello, rige lo establecido en el artículo 1.144 del Código Civil ; y en segundo lugar, dada la índole de las deficiencias constatadas, y aunque ciertamente el Arquitecto Técnico no deba controlar palmo a palmo cada metro de obra, no es menos cierto también que debería haber sido más exquisito y profesional en la vigilancia de estas tareas de impermeabilización, a la vista de los graves errores de bulto detectados.

QUINTO.- Por último y en lo que se refiere al montante indemnizatorio, tampoco se comparte la tesis sostenida al respecto en la resolución recurrida, estimando la Sala por el contrario que debe estimarse la demanda interpuesta, pues ha quedado perfectamente acrditado que una de las tareas más importantes que hubo que efectuar, previas a las tareas de reparación propiamente dichas, fue la localización de las zonas concretas por donde entraba el agua, para lo cual hubieron de realizarse una serie de trabajos que se especifican claramente en el informe de seguimiento del Arquitecto Técnico D. Aquilino , habiendo manifestado a estos efectos el perito D. Miguel , que lo complicado fue localizar los puntos por donde se producían las filtraciones, recogiéndose así en las facturas abonadas a la contratista encargada de efectuar la localización y la reparación de las humedades, las partidas correspondientes a dichas localizaciones, tales como levantar y picar las soleras, precortar las baldosas, quitar y reponer la balaustrada, reparar las telas asfálticas y ejecutar las medias cañas en los encuentros con los paramentos verticales, realizar las pruebas de estanqueidad, reponer suelos y baldosas, desescombrar, etc... tal y como muestran las fotografías unidas a los informes de la demanda, tareas éstas que exceden con creces de las meramente destinadas a las específicas reparaciones, y que como tales aparecen expresamente reflejadas en las facturas aportadas con la demanda, siendo lo cierto por otra parte, que ninguno de los peritos intervinientes en el Juicio ha señalado que tales tareas de localización fueran innecesarias o superfluas.

Desde esta perspectiva, la Sala considera que debe concederse íntegramente el importe de las facturas reclamadas en la demanda, a la vista de las anteriores consideraciones en relación con el volumen total de los trabajos ejecutados en su momento, y ello a pesar de que el perito D. Fausto haya señalado que las facturas correspondientes a la reparación de la junta de edificación eran desproporcionadas, pues en contra de tal apreciación, el perito de la actora consideró que los precios eran correctos y razonables, no cuestionando el Sr. Fausto la factura correspondiente al sumidero ni las restantes acompañadas a la demanda; en cualquier caso la cantidad reclamada es la abonada por la actora para la reparación de los desperfectos.

Procede, por todo lo expuesto, estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte actora y desestimar el articulado por la representación de la parte demandada, y revocar la sentencia dictada en primera instancia en el sentido de estimar íntegramente la demanda interpuesta.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.2 de la LEC se imponen a la parte demandada las costas de la primera instancia y no se hace especial imposición de las devengadas en esta alzada, respecto del recurso interpuesto por la parte actora y se imponen a la parte demandada las costas derivadas de su recurso desestimatorio.

SÉPTIMO.- Devuélvase a la recurrente el importe del depósito constituido para recurrir y transfiérase el constituido por la parte demandada a la cuenta de recursos desestimados ( D.A. 15.8 y 9 de la LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta Sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Promociones y Construcciones Trapagaran y Churruca 2000, S. L. y desestimando el interpuesto por la representación de MAFERRA URBANÍSTICA, S. L. y D. Saturnino , contra la sentencia dictada el día 2 de marzo de 2016 , por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Barakaldo, en el juicio Ordinario nº 913 de 2014, del que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de estimar íntegramente la demanda interpuesta por la representación de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES TRAPAGARAN Y CHURRUCA 2000, S. L., condenando a MAFERRA URBANÍSTICA, S. L. y a D. Saturnino , a abonar a la actora la suma de 22.836,56 euros con los intereses legales desde la interpelación judicial y al pago de las costas de la primera instancia y no se hace especial imposición respecto de las costas devengadas en esta segunda instancia derivadas del recurso interpuesto por la parte actora, imponiéndose a la parte demandada las costas derivadas de su recurso.

Devuélvase por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el importe del depósito constituido para recurrir a la parte actora y transfiérase el constituido por la parte demandada a la cuenta de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 020516. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.