Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 2312/2016

ILTMO. SR. DL JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veinte de octubre de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1873/2016, interpuesto por Victorio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 1 DE GRANADA, en fecha 04/05/16 , en Autos núm. 462/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Victorio en reclamación sobre DESPIDO, contra empresa ANTONIO MARTÍN CUADROS y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 04/05/16 , por la que desestimando la demanda interpuesta por el recurrente se absolvió a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-D. Victorio con DNI NUM000 comenzó a prestar servicios para la empresa demandada Antonio Martín Cuadros SL como Oficial de Primera para prestar servicios en Argelia el día 17.7.1014. fue contratado en Granada y debía desplazarse a Argelia para prestar servicios allí donde la empresa está construyendo un edificio de viviendas. Se acordó entre las partes que por las 40 horas semanales se le abonaría 2.000 Euros líquidos más pagas extraordinarias y gastos ocasionados por el desplazamiento hasta Argelia. El contrato se extinguió el 31 de enero del 2015.

El actor sostiene en su demanda que siguió trabajando hasta el 13 de abril del 2015 y que fue sujeto de un despido verbal.

Ha quedado acreditado que el último ingreso de nómina corresponde a 6 de febrero del 2015, que el contrato se extinguió el 31 de enero del 2015 y según el propio pasaporte dejó de prestar servicios en dicha fecha. El contrato suscrito era por obra o servicio determinado a tiempo completo hasta el 31.1.2015. fue dado de baja en Seguridad Social el 31 de enero del 2015.

2º.-El actor reclama en su demanda 200 euros del mes de diciembre porque le abonó sólo 1800 euros. En enero 2015: 2000 euros, febrero del 2015: 2000 euros, marzo del 2015: 2000 EUROS.

El actor reclama en pagas extraordinarias, la de diciembre del 2014: 466,68 euros, julio del 2015: 700 euros, diciembre del 2015: 233,34 euros total adeudado por pagas extraordinarios 1.400 euros. Por vacaciones reclama 1750 euros por dietas 5.436,90 euros.

Ha quedado acreditado que el contrato finalizó el 31 de enero del 2015. ha quedado acreditado que en octubre del 2014 el actor percibió en nomina 2000 euros, en noviembre del 2014: 2000 euros

en diciembre del 2014 dos cuantías de 2000 euros y el 6.2.2015: 1800 euros. No han quedado acreditado los gastos efectuados por el actor en Dietas.

3º.-El actor promovió conciliación que se celebró ante el CEMAC el 6 de mayo del 2015, y con el resultado de 'intentada sin avenencia', interponiendo posteriormente demanda que fue turnada a este Juzgado. '

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Victorio , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se formuló demanda ejercitando de forma acumulada, la acción de reclamación de cantidad que definitivamente se fijó en el importe de 15.725,73€, o subsidiariamente, en aplicación de las tablas salariales aplicables del Convenio de la Construcción de Granada, en el importe de 13.875,30€, más el 10% de interés por mora, y acción por despido improcedente contra la empresa Antonio Martín Cuadros SL y el Fogasa, interesando además, que se declarase en el mismo acto la extinción de la relación laboral.

2. La sentencia dictada en la instancia desestima íntegramente la demanda, al considerar que el vínculo contractual se extinguió por la expiración del término por el que fue concertado en fecha 31-01-2015, por lo que igualmente desestima la reclamación de cantidad.

3. Se formula recurso de suplicación sustentado en dos motivos. El primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, interesando la revisión de los hechos probados primero y segundo. Mientras que el segundo, sobre la base del apartado c) del indicado precepto, destinado a la censura jurídica, concluyendo con la súplica de que se revocase la recurrida, dictándose otra por la que se declarase la existencia de relación laboral en fraude de ley, la que concluyó en la fecha del despido de 13 de abril del 2015, interesando que se declare la extinción de la relación laboral. E igualmente suplicaba que se condenase a la empresa demandada, al abono de la cantidad total de 16.725,33€, más el 10% de interés por mora, y el resto incrementado con el interés legal que resulte de aplicación.

4. El Fogasa no impugna el recurso, ni tampoco compareció al acto del Juicio Oral.

SEGUNDO.- 1. Se interesa la revisión de los siguientes hechos probados:

A) Del hecho probado primero, en relación a la fecha de extinción se propone la siguiente redacción alternativa:

'El actor fue dado de baja en Seguridad Social en fecha de 31 de enero de 2015, según se acredita con el informe de vida laboral, y el certificado de empresa emitido por la empresa, pese a lo cual se evidencia que la relación laboral se extendió más allá de esa fecha, pues el actor se encontraba prestando servicios para la demandada sin el correspondiente permiso de trabajo en país extranjero, permaneciendo en el mismo con un visado de negocios (Affaires), quedando acreditado que le fue expedido la última vez en fecha de 1 de enero de 2015, por un periodo de 90 días, que expiraban el día 1 de abril de 2015, quedando acreditado con el pasaporte del actor, Documento nº 8, que el mismo salió de dicho país el día 31 de marzo de 2015, lo que implica no ser cierta la temporalidad del contrato de trabajo, dado que no consta acreditada la duración de la obra o servicio para la que el actor fue contratado, extendiéndose la relación laboral por encima del periodo en el que el actor ha estado de alta en seguridad social, lo que implica que el mismo ha estado trabajando sin asegurar en seguridad social, lo que determina el carácter de indefinido de la relación laboral, por haberse celebrado la misma en Fraude de Ley y la estimación de la causa de despido de carácter verbal alegado en la demanda, con los efectos legales inherentes a tal declaración.'

Se basa en los documentos obrantes a los folios 90, 91, 96, 97, documentos nº 1, 2 y 8 ramo del acto.

Se alega que la fecha de baja en Seguridad Social y la causa de extinción del contrato, en ambos casos, el 31 de enero del 2015, fue porque la empresa tramitó la baja en esa fecha, sin que ello suponga que el trabajador haya podido estar trabajando hasta fechas posteriores, siendo víctima de un despido posterior de carácter verbal.

Sin perjuicio del contenido valorativo que se expone en el presente submotivo propio de la censura jurídica, la revisión no puede ser estimada dada la redacción propuesta en la que se contienen valoraciones subjetivas e interesadas que no se desprende de forma literosuficiente de los folios que se invoca ('....lo que implicano ser ciertala temporalidad del contrato de trabajo, dado queno consta acreditadala duración de la obra o servicio para la que el actor fue contratadoextendiéndose la relación laboralpor encima del periodo en el que el actor ha estado de alta en seguridad social,lo que implica queel mismo ha estado trabajando sin asegurar en seguridad social,lo que determina el carácter deindefinido de la relación laboral,por haberse celebrado la misma en Fraude de Leyy la estimación de lacausa de despido de carácter verbalalegado en la demanda, con los efectos legales inherentes a tal declaración')

B) Del hecho probado segundo, párrafo segundo, en relación a las cantidades reclamadas y abonadas al actor se propone la siguiente redacción alternativa:

'El actor en fecha de 14 de diciembre de2015, presentó ante el Juzgado un escrito de aclaración de demanda en el que solicitaba respecto del abono de las pagas extraordinarias, la de diciembre de 2014, se adeudan 2.000 Euros, paga extra de verano de 2015, se adeudan 1.144,33 Euros, vacaciones adeudadas, 1.944,50 Euros, y en concepto de dietas, 5.436,90 Euros'.

Se alega que se evidencia el error de la Magistrada al no comprobar que existe un escrito de aclaración de la demanda que hacen que varíen las cantidades reclamadas.

El 'escrito de aclaración de demanda', no constituye prueba documental o pericial que propuesta, admitida y practicada en el acto del juicio oral, tenga dicha naturaleza, como así lo exige el apartado b) del artículo 193 LJS, para que pueda prosperar la revisión interesada, lo que conlleva la desestimación de la revisión de este apartado.

C) Del tercer párrafo del hecho probado primero, a fin de que la frase 'Ha quedado acreditado que el último ingreso de nómina corresponde al 6 de febrero de 2015'se propone como redacción alternativa:

'consta un último ingreso de 1.000 Euros en fecha de 17 de abril de 2015, cantidad relacionada en el escrito de aclaración de demanda presentado en fecha 14 de diciembre de 2015, cantidad que el actor ha descontado del total reclamado.'

Se alega, sin invocar documento alguno, que existe error ya que el último ingreso de nómina no lo fue el 6 de febrero de 2015, sino que consta acreditado un ingreso de 1.000 Euros en fecha de 17 de abril, lo que queda referido en el escrito de aclaración de demanda, y que dicha parte descontó del total reclamado, tal y como constan en dicho escrito.

En aras a la brevedad, y sustentado sobre el 'escrito de aclaración de demanda', la revisión propuesta debe ser desestimada por los mismos razonamientos desestimatorios que los fijados para el anterior párrafo, y sin perjuicio, de que se omite el folio de los autos, donde obre la prueba documental o pericial que sustente la revisión interesada.

Por los razonamientos expuestos procede desestimar íntegramente el presente motivo.

TERCERO.- En el segundo motivo destinado a la censura jurídica, se alegan dos apartados:

A) En relación a la existencia del hecho del despido, se invoca la vulneración por incorrecta aplicación de los artículos 49.1 ; 56.1 , 8.2 ET y 94.2 LJS.

Y en síntesis se expone que no existe contrato de trabajo como tal, existe un alta en seguridad social con un código de contrato 401 por obra o servicio determinado, y un certificado de empresa que dice existir una relación de duración determinada por obra o servicio determinado, pero el contrato en sí no existe. Y por lo tanto entraría en aplicación el artículo 8.2 ET , que obliga a que se suscriba por escrito los contratos de los trabajadores contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero, o que tengan una duración superior a cuatro semanas, o bien, los realizados por una obra o servicio determinado. Y que no ha existido prueba en contrario que desacredite la presunción de relación laboral indefinida. Y que además, deviene en indefinido por mor del carácter fraudulento del contrato al estar trabajando en el extranjero, mediante visado de negocios, en vez de visado de trabajo. Por lo que queda acreditado que el actor permaneció en Argelia hasta el 31 de marzo del 2015, y fue verbalmente despedido el 13 de abril del 2015.

B) En relación a la cantidad reclamada, se expone la vulneración por incorrecta aplicación de los artículos 26.1 y 26.2 ET respecto al pago del salario y al concepto extrasalarial por dietas.

Y en síntesis se alega que partiendo que queda acreditado que se inició la relación laboral el 17 de julio de 2014, siendo el salario del actor, de 2.000€ al mes, más 400€ al mes por gastos de desplazamiento a Argelia, más parte proporcional de pagas extras, más vacaciones, más dietas, siendo el periodo reclamado de 1 de diciembre 2014 a 13 de abril del 2015, que fue despedido.

Que en relación al salario del actor, se le adeudan: Diciembre 2014, Enero, Febrero y Marzo 2015, a razón de 2.000€, resulta en total 9.000€ y 1.000€ por el mes de abril 2015.

A continuación se dice, que de esos 9.000€ resulta acreditado el pago de 1.800€ el 6-02-2015 y 1.000€ el 17-04-2015. Total 9.000€ - 2.800€ = 6.200€.

Estando prohibido el prorrateo de las pagas extras en el convenio de la construcción de Granada, por dicho concepto se reclaman, la parte proporcional de la extra de navidad del 2014, por importe de 2.000€, más la extra de verano generada desde el 1-01-2015 hasta el 13-04-2015, por lo que 2.000€ para 180 días suponen un total de 11,11 €/día, que por 103 días supone 1.143'33€.

En relación a las vacaciones no disfrutadas desde el 17 de julio de 2014, inicio de la relación laboral, hasta el 13 de abril del 2015 fecha de la extinción del vínculo laboral por despido verbal, son 10 meses trabajados, por 2,5 días por mes, son 25 días de vacaciones, a razón de un salario diario de 77,78€ (2.000€ x 14 meses = 28.000€/360 días = 77,78€), resulta 1.944,50€.

Y que en el escrito de aclaración de fecha 14-12-2015 se consignaron por error 1.000 de menos.

En relación a las dietas, se indica que la Magistrada de instancia no estima cantidad alguna del total reclamado por importe de 5.436'90€, invocándose los folios 104 a 109 comprensivos de la sentencia nº 603/2015 de fecha 3-12-2015 dictada en los Autos nº 461/2015, por la misma Magistrada, siendo otro trabajador de la misma empresa, reclamando las mismas dietas, y siendo la misma Juzgadora, no se comparte que en un caso se estimen las dietas y en este no, por importe de 5.436,90€.

Siendo el total reclamado de 11.288,33€ + 5.436'90€ = 16.725,23€, más el 10% de interés por mora.

CUARTO.- 1. En orden a la existencia del despido verbal, que se contempla en el apartado A) del motivo que antecede de fecha 13-04-2015, es notoria la doctrina jurisprudencial desde antiguo, que el despido constituye un acto unilateral del empresario por el que se pone fin a la relación laboral existente, siendo al trabajador al que le incumbe acreditar el hecho del despido verbal.

Debiendo distinguirse entre la existencia del despido mismo y la causa que lo origina, pues si bien la carga de probar esta última circunstancia recae sobre el empresario, la de acreditar la existencia de un acto empresarial que expresa voluntad de poner fin a la relación laboral es exigible al trabajador demandante como una mera aplicación del principio recogido en el art. 1214 del Código Civil ( SSTS de 26-07-1988 , 7-12-1989 , 25-07-1990 ).

En estas circunstancias las reglas sobre distribución de la carga de la prueba ( art. 217.1 LEC ), obligan al demandante a acreditar el hecho del despido.

2. La sentencia dictada en la instancia, como expresa en su primer fundamento en relación con el segundo, se apoya en la documental aportada por el demandante, así como en la verdad material, para rechazar la existencia del despido en la fecha que se indica por el recurrente de13-04-2015,extremo que efectivamente no lo acredita la parte actora, por el hecho de que exista una fecha de entrada en Argelia de 1-01-2015 (folio 97), sin que se aporte 'fecha de salida', pero que además, se ve seriamente comprometido con la propia documental que existe en el ramo de prueba de dicha parte, bajo el número 5 (folio 94), donde la parte indica que se trata de la entrega de documentación remitida por la empresa al trabajador demandante (folio 39), y según se puede leer en el indicado folio 94, encima de la firma autógrafa, entregado a las 13:30 horas del día10-04-2015, a Victorio , en C/ Félix Rodríguez de la Fuente 25, bajos 13, Granada, luego difícilmente podía estar al mismo tiempo en dicha fecha, trabajando en Argelia, y ser despedido a los tres días siguientes.

3. En todo caso, al quedar inalterable la fecha de extinción del 31-01-2015, existiría además caducidad de la acción de despido, susceptible de ser apreciada de oficio, dado que la papeleta de conciliación se presento el día 22-04-2015 (folio 7 en relación con el hecho probado tercero).

Por los razonamientos expuestos se desestima el motivo A) de la censura jurídica que precede.

QUINTO.- 1. En orden a la cantidad reclamada, que se concreta en tres posibles totales distintos:

> En el escrito de demanda, fue reclamada la cantidad total de 13.787€.

> En el escrito de aclaración de fecha 14-02-2015, se fijaron dos cantidades. Una principal de 15.725'73€, o bien, subsidiariamente de 13.875'30€.

> Y en el escrito del presente recurso de suplicación, la cantidad total de 16.725'23€.

2. El periodo que ha quedado inalterable comprensivo de la relación laboral es el que discurre entre el 17 de julio del 2014 hasta el 31 de enero del 2015.

La categoría del recurrente, es la de oficial de Iª, y el salario según el hecho probado primero, según lo pactado era de 2.000€ netos al mes, más dos pagas extras y gastos.

Lo que conlleva un salario diario de 77'78€ (2.000€ x 14 pagas).

3. Se reclama por el concepto de salario, los meses de:

DevengadoAbonadoDiferencia

> Diciembre 2014 2.000€ 1.800€ 200€

> Enero 2015 2.000€ 0.000 € 2.000€

> Febrero 2015 2.000€ 0.000€ 2.000€

> Marzo 2015 2.000€ 0.000€ 2.000€

Total 6.200€

4. Los meses de febrero y marzo del 2015, quedan fuera del periodo computado de prestación de servicios, luego la cantidad devengada por el presente concepto, durante el mes de diciembre del 2014 y enero del 2015, ascendería, según lo reclamado, a 2.200€.

5. La sentencia dictada en la instancia, tanto en el hecho probado segundo, como en el fundamento de derecho segundo, expresa que queda acreditado que el actor percibió en nómina en diciembre del 2.014, dos cuantías de 2.000€, más otro ingreso de 1.800€ de fecha 6 de febrero del 2015, lo que asciende a un total abonado de 5.800€, de lo que se desprende que por dicho concepto de diciembre 2014 y enero del 2015, no se acredita que exista deuda pendiente alguna, dado que la parte no ha arrastrado desde el inicio de la relación laboral, las cantidades abonadas y los meses devengados, para poder llegar a determinar al final de la relación laboral, la existencia o no de adeudo alguno, es por lo que la Sala no puede suplir dicha carga procesal ( art. 217 LEC ), a fin de poder verificar los meses y cantidades a los que se aplicaban, por lo que se desestima dicho concepto reclamado.

6. Por el concepto de pagas extras y a la vista de que corresponde la carga de la prueba de su abono a la empresa, lo que no se ha efectuado, según se expone por el recurrente, y sin que en la sentencia de instancia se refleje en los hechos probados, que hayan sido abonadas, la pretensión debe ser parcialmente estimada, dado que el periodo de devengo como se viene reiterando no llega hasta el 13-04-2015, como se pretende, sino hasta el 31-01-2015.

Así por la paga extra del mes de diciembre del 2014, se estima la cantidad total reclamada de 2.000€. Y por la paga del mes de julio 2015, la cantidad de 333'33€. Siendo el total estimado por dicho concepto de 2.333'33€.

7. Por el concepto de vacaciones, según el periodo que discurre entre el mencionado 17-07-2014 hasta el 31-01-2015, son siete meses, que a razón de dos días y medio de vacaciones devengadas por mes trabajado, resultaría diecisiete días y medio, lo que multiplicado por el salario día, se alcanza el importe total de 1.361'15€ (7 meses x 2'5 día/mes = 17'5 días x 77'78€ día).

8. Por último, y en orden al concepto reclamado por las dietas, corresponde la carga de la prueba de los días devengados en Argelia al recurrente, lo que no se refleja en los hechos probados, lo que conlleva su desestimación.

Se estima parcialmente cantidad total reclamada por importe de 3.694'48€, y en relación a los específicos conceptos anteriormente expuestos.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Victorio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 1 DE GRANADA, en fecha 04/05/16 , en Autos núm. 462/15, seguidos a instancia del recurrente, en reclamación sobre DESPIDO y CANTIDAD, contra empresa ANTONIO MARTÍN CUADROS y FOGASA, se condena a la empresa recurrida a abonar a Victorio la cantidad de 3.604,48 Euros, y en relación a los específicos conceptos anteriormente expuestos, manteniéndose el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.18732016, Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.18732016. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.