Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/009868

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.47.1-2015/0009868

Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 2364/2016 - R

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Incidente concursal calificación/pago créditos contra masa 193/2016 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Doroteo

Abogado/a / Abokatua: ENEKO AGUIRREURRETA SERNA

S E N T E N C I A Nº 309/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dª. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a cinco de diciembre de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Incidente concursal 84.4 nº 193/2016 sobre reconocimiento de créditos contra la masa del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián, a instancia de D. Doroteo (apelante - demandante), representado y defendido por el Letrado D. Eneko Aguirreurreta Serna, contra ADMINISTRACION CONCURSAL DE AGUILAR RESTAURACIONES Y REHABILITACIONES (demandado); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31 de mayo de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 31 de mayo de 2016 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Letrado Sr. Aguirreurreta, de ELA, en nombre y representación de su afiliado, D. Doroteo , dispongo que se le reconozcan como créditos los salarios de tramitación reconocidos en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 en los autos 596/15; como créditos contra la masa y/o priv. general del art. 91.1 los correspondientes al periodo entre el 21-08-2015, según superen o no los limites del art. 84.2.1º L.C . y como créditos contra la masa del art. 84.2.5º los posteriores a la declaración de concurso.

Se desestiman los demás extremos de la demanda.

No se hace pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 28 de noviembre de 2016.

TERCERO.-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián ha dictado sentencia que estimatoria en parte, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, de la demanda incidental formulada por D. Doroteo frente a la administración concursal de AGUILAR RESTAURACIONES Y REHABILITACIONES, S.L.

La representación del Sr. Doroteo interpone recurso de apelación contra la mencionada resolución interesando su revocación manteniendo el pronunciamiento relativo a los salarios de tramitación y reconociéndose la deuda de 65.384,68 Â?, establecida en concepto de indemnización por despido improcedente por sentencia de fecha 18 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián en autos nº 596/15, como deuda contra la masa y, subsidiariamente, que se reconozca la deuda de 65.384,68 Â? reconocida en concepto de indemnización por despido improcedente como deuda con privilegio general.

La parte apelante considera infringido el art.87.3 LC , en relación con el art.96.5 LC , lo que fundamenta con base en las consideraciones, en síntesis, son las siguientes:

1.- Se desconoce el argumento jurídico por el que el juzgado de instancia no reconoce como cuantía de la deuda la cantidad de 65.384,68 Â?, que es el importe que ha sido reconocido por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián en sus autos 596/15.

2.- Los créditos contingentes están sometidos a condición, disponiendo el art.87.3 LC que en caso de confirmación o reconocimiento del mismo en sentencia firme o susceptible de ejecución provisional otorgará a su titular la totalidad de los derechos concursales que correspondan a su cuantía y calificación.

3.- La sentencia impugnada no ha tenido en cuenta que su representado sí impugnó la lista de acreedores.

4.- No se podía manifestar la existencia de un crédito contra la masa en el momento de impugnación de la lista de acreedores porque en dicho momento estaba en debate en un procedimiento judicial, tanto la calificación del despido, como la posible existencia de una indemnización y su cuantía.

SEGUNDO.- El juzgador de instancia fundamenta el rechazo a la pretensión del demandante en la resolución impugnada en el hecho de que éste no impugnó en el momento procesal oportuno la lista de acreedores aquietándose con la calificación de su crédito como crédito concursal. Posteriormente, en auto de aclaración de fecha 8 de junio de 2016, manifestó que, si bien la parte demandante había impugnado la lista de acreedores, no fue con el objeto de que se calificara el crédito derivado de la indemnización como crédito contra la masa. Sin embargo, de la lectura de la demanda incidental formulada por dicha representación impugnando la lista de acreedores no se extrae dicha conclusión. No cabe hablar en el presente caso de un acto propio del trabajador aquietándose con la cuantía y la calificación del crédito. En el hecho quinto de la demanda incidental, tras poner de manifiesto que fue despedido junto con otros compañeros el 21/8/2015, que no está conforme con el despido, ni con el cálculo de las indemnizaciones, habiendo recurrido el despido ante el juzgado de lo social nº 3 de San Sebastián, señala: 'En estos procedimientos se estudiará tanto la procedencia o no de los despidos como la cuantía de las indemnizaciones. Por ello,entiende esta parte que esta cuantía debe establecerse como contingente hasta que los juzgados de lo social resuelvan los procedimientos de despido'. La parte al manifestar que el crédito debe calificarse como contingente indica que cuestiona tanto el despido (que puede ser declarado como procedente, improcedente o nulo), como la cuantía de la indemnización, sin que quepa admitir que la misma está admitiendo mediante actos concluyentes e indubitados la calificación del crédito como concursal y en la cuantía de 26.583 Â?. Esta era la calificación e importe del crédito en ese momento en cuanto respondía a una indemnización por razón de un despido objetivo, pero era precisamente eso lo que se estaba cuestionando a través del procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social. En el momento en que el trabajador interesa la calificación del crédito como contingente no podía pretender que la indemnización por despido improcedente fuese reconocida como crédito contra la masa porque ni siquiera se había calificado el despido como tal y no se había devengado indemnización alguna por dicho concepto.

Y, en consecuencia, no puede compartirse el argumento del juzgador de instancia para rechazar la pretensión del demandante.

TERCERO.-Por lo que respecta a la calificación de la indemnización por despido formalizado antes de la declaración de concurso y que se declara improcedente en virtud de sentencia recaída con posterioridad a dicha declaración, la Sala 1ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la cuestión, y si bien en los asuntos sometidos a consideración de la misma, resultaba de aplicación el art.56.1 del Estatuto de los Trabajadores según redacción vigente antes de la reforma por el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, y posterior Ley 3/2012, de 6 de julio, compartimos el criterio de la SAP de Pontevedra 18 de septiembre de 2015 , de que la reforma legal no implica cambio alguno que justifique un apartamiento de la doctrina jurisprudencial establecida, pues, como indica esta sentencia, 'la adición al final del apartado 1 de la frase: 'La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo', no es sino consecuencia de la refundición en el apartado 1 de lo que disponía el párrafo primero del antiguo apartado 2 (' En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste '), sin otra finalidad o efectos que los estrictamente laborales (devengo de prestaciones por desempleo, cotizaciones, seguridad social...)'.

La STS nº 400/2014, de 24 de julio , fija la siguiente doctrina jurisprudencial: 'El art. 84.2.5º de la Ley Concursal debe interpretarse en el sentido de que es crédito contra la masa la indemnización por despido improcedente correspondiente a la extinción de la relación laboral acordada con posterioridad a la declaración de concurso por la no readmisión del trabajador y los salarios de tramitación correspondientes al periodo posterior a dicha declaración de concurso, aunque el despido fuera acordado con anterioridad a la declaración de concurso. Son créditos concursales los salarios de tramitación correspondientes al periodo anterior a la declaración de concurso, con privilegio general dentro de los límites previstos en el art. 91.1 de la Ley Concursal '.

En concreto, en el fundamento jurídico quinto de la citada sentencia expone: 'Decisión de la sala. Régimen de los créditos por indemnización y salarios de tramitación por la extinción del contrato de trabajo acordada tras la declaración de concurso por la no readmisión del trabajador cuyo despido, anterior a la declaración de concurso, ha sido declarado improcedente

1.- Los tratados internacionales ratificados por España obligan a otorgar una protección reforzada a los créditos de los trabajadores en caso de insolvencia del empleador. Tal es el caso del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo núm. 173, sobre la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador, adoptado en Ginebra el 23 de junio de 1992, ratificado por España el 28 de abril de 1995 mediante instrumento publicado en el BOE de 21 de junio de 1995.

2.- El art. 84.2.5º de la Ley Concursal otorga la consideración de créditos contra la masa, a satisfacer conforme al art. 154 de la Ley Concursal , a los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso, incluyendo los créditos laborales, comprendidas en ellos las indemnizaciones debidas en caso de despido o extinción de los contratos de trabajo.

3.- Estas indemnizaciones que la Ley Concursal considera como créditos contra la masa no pueden considerarse referidas exclusivamente a las derivadas de extinciones colectivas de contratos de trabajo ordenadas por el juez del concurso, a que hace referencia el segundo párrafo del art. 84.2.5º de la Ley Concursal . Como resulta de la propia redacción del precepto, tales indemnizaciones son solo algunos de los créditos laborales que pueden considerarse como créditos contra la masa. Se les otorga la particularidad de entenderse comunicados y reconocidos por la propia resolución que los apruebe, sea cual sea el momento. Pero estos créditos contra la masa pueden provenir también de extinciones individuales de contratos de trabajo. Es indiferente que de las mismas haya conocido el juez del concurso o un juez de lo social.

4.- Interpretando de modo coordinado los arts. 84.2.5 º y 91.1 de la Ley Concursal , el elemento temporal determinante para su consideración como créditos contra la masa, frente a los previstos como créditos con privilegio general por el art. 91.1 de la Ley Concursal , consiste en que el devengo del crédito se produzca después de la declaración del concurso, puesto que tendrán la consideración de créditos concursales los «devengados con anterioridad a la declaración de concurso» (inciso final del art. 91.1º de la Ley Concursal ), aunque el reconocimiento o declaración judicial de los mismos se produjera con posterioridad a tal declaración, en cuyo caso hasta ese momento tendrían la consideración de crédito litigioso y por tanto contingente, art. 87.3 de la Ley Concursal .

5.- El régimen legal aplicable a la extinción de la relación laboral cuando el despido es declarado improcedente es, a la vista del tiempo en que sucedieron los hechos ( despido de los demandantes e interposición de la demanda por despido improcedente), el previsto en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores y en los artículos 110 , 279 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral vigentes en ese momento.

Salvo que el empresario hubiera hecho uso de la opción prevista en el apartado segundo del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción entonces vigente, lo que no ocurrió en el caso objeto del recurso, cuando interpuesta la correspondiente demanda por el trabajador el despido era declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podía optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación y la indemnización por despido improcedente, fijados en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores , opción que debía ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la secretaría del juzgado de lo social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declaraba el despido improcedente.

En caso de que el empleador optara, expresa o tácitamente, por la readmisión pero no la cumpliera o la cumpliera irregularmente, el trabajador podía promover el incidente previsto en el art. 277 y siguientes de la entonces vigente Ley de Procedimiento Laboral , que finalizaba (salvo que no resultaran acreditadas las circunstancias alegadas por el ejecutante) mediante auto que declaraba extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y fijaba la indemnización por despido improcedente y los salarios de tramitación. En todo caso, si se acreditaba la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la Empresa obligada, el juez dictaba auto en el que declaraba extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordaba que se abonara al trabajador la indemnización por despido improcedente y los salarios de tramitación ( art. 284 de la Ley de Procedimiento Laboral entonces vigente).

Aunque no estaba expresamente previsto en la legislación, los juzgados de lo social venían acordando la extinción de la relación laboral en la sentencia en la que se declaraba el despido improcedente cuando en ese momento constaba el cese o cierre de la empresa y, consecuentemente, la imposibilidad de readmitir. Tal aplicación analógica del art. 284 de la Ley de Procedimiento Laboral fue admitida por la sentencia de 6 de octubre de 2009 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , que declaró que «la solución judicial de adelantar la extinción contractual y efectuarla en la propia sentencia que declara la improcedencia del despido en los supuestos de acreditada imposibilidad de readmisión favorece al empresario, en cuanto reduce la cuantía indemnizatoria y los salarios de tramitación al no tenerse que esperar al momento de dictarse el auto resolutorio del incidente de no readmisión para la extinción y fijación de tales cuantías indemnizatorias superiores».

Esto último es lo que hizo la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Valencia.

6.- En estos casos de despido declarado improcedente, cuando el empleador está declarado en concurso, es relevante para atribuir una u otra consideración a estos créditos cuál es el hecho que motiva la extinción del contrato de trabajo, cuándo se produce, quién adopta la decisión, y qué determina por tanto el devengo de los créditos a favor del trabajador.

El crédito de la indemnización por despido se devenga por la decisión del empleador de no readmitir al trabajador despedido una vez declarado improcedente el despido, o por su conducta que ha imposibilitado la readmisión. Si esto sucede cuando está declarado en concurso, la decisión habrá sido tomada por el empleador concursado con la autorización de la administración concursal, o directamente por esta, en interés del concurso, y tras la declaración de este.

Estas circunstancias, determinantes del carácter de crédito contra la masa de la indemnización por despido, concurren no solo cuando el despido tiene lugar tras la declaración del concurso, sino también cuando la decisión de extinguir el contrato al optar el concursado o la administración concursal por la no readmisión se produce estando declarado ya el concurso, aunque el despido fuera anterior. Tras la declaración de concurso, la decisión de extinguir la relación contractual se adopta en función del interés del concurso, al igual que sucede con otras relaciones contractuales generadoras de obligaciones recíprocas que se encuentren vigentes cuando se declare el concurso ( art. 61.2 de la Ley Concursal ). La naturaleza de la indemnización responde a la del resarcimiento por los daños que ocasiona al trabajador esa decisión, la no readmisión pese al carácter improcedente del despido.

Esta opción entre la readmisión o la extinción del contrato con indemnización del perjuicio causado ha de adoptarse directamente por la administración concursal en caso de sustitución de facultades, o con la autorización de la administración concursal en caso de intervención, una vez declarado el concurso, en función de cuál sea el interés del concurso, independientemente de cuál sea el interés del empleador concursado.

7.- El mismo razonamiento es aplicable al caso de que la readmisión sea imposible porque haya cesado la actividad de la empresa del concursado y la propia sentencia que declare improcedente el despido declare extinguido el contrato y fije la indemnización. El cese de la actividad del concursado es una decisión adoptada en interés del concurso, que determina la extinción del contrato de trabajo pese a la declaración de improcedencia del despido, y el devengo de la indemnización por despido improcedente. (...)

9.- En definitiva, en relación a la indemnización por despido improcedente acordada a favor de los recurrentes, no nos encontramos ante un supuesto en que el crédito se haya devengado antes de la declaración de concurso por una decisión adoptada por el empleador pero que haya sido reconocido por sentencia judicial dictada con posterioridad, sino ante un supuesto en que la extinción del contrato de trabajo y el devengo de la indemnización que resarce los daños provocados por tal extinción han tenido lugar tras la declaración del concurso y con base en una decisión adoptada en interés del concurso, por lo que son créditos contra la masa.'

La Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia nº 423/2015, de 1 de julio , vuelve a insistir en un supuesto análogo en que lo determinante no es la calificación inicial de los créditos, sino la fecha en que éstos se devengaron.

En el caso de autos, fijado el crédito como contingente, el Juzgado de lo Social nº 3 de Gipuzkoa en sentencia de fecha 18 de diciembre de 2015 dictada en los autos nº 596/15 declaró improcedente la decisión de AGUILAR RESTAURACIONES Y REHABILITACIONES, S.L. de extinguir el contrato de trabajo de D. Doroteo con efectos desde el día 21 de agosto de 2015, declarando la extinción de la relación laboral desde la fecha de la sentencia, condenando a la mercantil a indemnizar al trabajador en la suma de 65.384,68 Â? en concepto de indemnización.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, procede, con estimación del recurso de apelación interpuesto, estimar íntegramente la demanda incidental formulada.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art.398.2 LEC , la estimación del recurso de apelación formulado determina que no se condene en las costas derivadas del mismo a ninguno de los litigantes.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Doroteo contra la sentencia dictada el 31 de mayo de 2016 por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián en autos número 193/2016,REVOCANDOparcialmente la misma en el sentido de reconocer como crédito contra la masa la suma de 65.384,68 Â? reconocida al Sr. Doroteo como indemnización por despido improcedente en sentencia de fecha 18 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gipuzkoa en los autos nº 596/15, permaneciendo invariables los restantes pronunciamientos de la resolución impugnada.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la alzada.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo deVEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.