Encabezamiento

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Sección: DAV

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000119/2016

NIG: 3803842120150001025

Resolución:Sentencia 000534/2016

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000060/2015-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal M.FISCAL

Apelado Alejo Concepcion Perez Trujillo Jaime Miguel Estevez Monzo

Apelante Melisa Maria Mercedes Guzman Hernandez Concepcion Esther Blasco Lozano

SENTENCIA

Rollo nº 119/2016

Autos nº 60/2015

Jdo. 1ª Inst. nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de octubre de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio contencioso nº 60/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Dña. Melisa , representada por la Procuradora Dña. Concepción Blasco Lozano, y asistida por la Letrada Dña. María Mercedes Guzmán Hernández, contra D. Alejo , representado por el Procurador D. Jaime Estévez Monzó, y asistido por la Letrada Dña. Concepción Pérez Trujillo, y siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. Nieves María Rodríguez Fernández, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 3 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Concepción Blasco Lozano, en nombre y representación de Dña. Melisa , contra Don Alejo , representado por el procurador Don Jaime Estévez Monzó, debo decretar y decreto el divorcio de los referidos cónyuges.

Se confiere a la madre, Sra. Melisa , la guarda y custodia de las dos hijas menores de edad del matrimonio.

Siendo compartido por los dos progenitores el ejercicio de la patria potestad, lo que implica que el padre y la madre han de tener acceso a toda la información relevante que atañe a las menores, en particular en lo que se refiere a los ámbitos de la educación y la salud, y que los dos progenitores han de adoptar por consenso las decisiones relativas a las niñas (como sería, a modo de ejemplo, el cambio de domicilio fuera de Tenerife, y/o el cambio de colegio).

Se reconoce al padre Don Alejo el derecho a comunicar con las hijas y a tenerlas en su compañía; y en cuanto al tiempo y modo del ejercicio de dicho derecho, en defecto de acuerdo de los dos progenitores se establece el siguiente régimen de visitas: * el padre tendrá a las niñas con él los lunes y los miércoles, recogiéndolas a la salida del colegio y llevándolas a las 19:00 horas al domicilio materno.

En caso de lunes y/o miércoles no lectivo Don Alejo recogerá a sus hijas a las 16:00 horas en el domicilio materno, reintegrándolas a las 19:00 horas.

* El primer y el tercer sábado de cada mes el padre recogerá a las menores a las 16:00 horas en el domicilio materno, retornándolas a las 19:00 horas.

Plan de visitas que se observará todo el año.

Don Alejo abonará para contribuir a los alimentos de las hijas desde este mes de diciembre de 2015 la suma mensual de 240 euros, que ingresará en los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la Sra. Melisa .

Y además, el padre sufragará el 50% de los gastos médico farmacéuticos extraordinarios y no cubiertos por la Seguridad Social que generen las hijas.

En los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia el Sr. Alejo comunicará a este Juzgado si percibe emolumentos actualmente, porque tenga trabajo o se le haya reconocido el derecho a cualquier prestación.

En caso de que el Sr. Alejo continuara en este momento sin ingresos, se suspenderá temporalmente la pensión alimenticia. Y el demandado deberá empezar a pagar la misma a Dña. Melisa la mensualidad siguiente a que obtenga ingresos de un trabajo remunerado, o sea beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones. A tal fin, será obligación de Don Alejo comunicar a la Sra. Melisa , por cualquier medio del que quede constancia, que ha obtenido un trabajo o cualquier prestación.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 13 de octubre de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estableció, entre otras medidas, el régimen de visitas que se detalla en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, estableció la cantidad de 240 euros en concepto de pensión alimenticia en favor de las dos hijas menores, si bien decretando sus suspensión de carecer de ingresos el progenitor obligado a prestarlos, así como la obligación de éste de abono de la mitad de los gastos médico farmacéuticos extraordinarios y no cubiertos por la Seguridad Social, se interpone recurso por la parte demandante interesando la ampliación del régimen de visitas de los sábados (desde las 10 a las 19 horas en vez desde las 16 a las 19 horas fijadas), que no se acuerde la suspensión temporal de la obligación de pago de la pensión alimenticia, y que dentro del concepto de gastos extraordinarios se incluyan las actividades extraescolares y la recogida temprana de las menores.-

Por la parte apelada se ha presentado escrito de oposición al recurso e interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesa el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Comenzando por la limitada impugnación del régimen de visitas no puede prosperar; frente a la motivada resolución de instancia, que con total acierto y corrección expone las causas por las que se acuerda un régimen de visitas ciertamente restrictivo, esto es, la mala situación económica del padre que le obliga a residir en un piso de Caritas, en el recurso de limita a genéricas afirmaciones sobre que el apelado pueda estar más tiempo con sus hijas.- Pero como incluso la propia parte recurrida reconoce en su escrito de oposición, aunque su deseo sería pasar más tiempo con sus hijas, sus circunstancias actuales referidas le obligarían a tener que estar con sus hijas en la calle.- El horario señalado en la instancia, por tanto, es el adecuado para la tutela de los intereses de las menores, que en absoluto se compadece con el propuesto en el recurso.-

TERCERO.- El recurso frente a la resolución de la juzgadora a quo de suspender temporalmente la pensión alimenticia en tanto el apelado tenga ingresos se centra no en cuestionar la actual situación económica de aquél, sino únicamente que aunque carezca en absoluto de ingresos no se le puede exonerar de su pago.- Partiendo, así pues, de los hechos declarados probados en la instancia en cuanto a la absoluta carecía de medios del progenitor paterno el recurso tampoco puede prosperar.- Es cierto que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, lo que se se venía conociendo como el mínimo vital (por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección entre muchas), y que en virtud de esta doctrina se señalaba una cuantía mínima que siempre debía abonarse aún carente de ingresos el progenitor obligado a prestarlos.- Pero esta reiterada doctrina de esta Sección debe ser objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.- Y además nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias.- Así, en la STS de 21 de octubre de 2015 acude al repetido canon de proporcionalidad y ateniendo al mismo y a los ingresos y cargas del obligado a prestarlos, señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo.- Y en su Sentencia de 18 de marzo de 2016 el Tribunal Supremo llega a la misma conclusión, recordando que 'La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 (LA LEY 2500/1978 ) y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.', y que 'Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (LA LEY 1/1889) ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 (LA LEY 175695/2014) ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.- Y en el caso concreto concluye que 'Acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.', y tras afirmar que 'Aquí se ha de estar al criterio de proporcionalidad...' casa la sentencia recurrida y confirma la de instancia que señalaba una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor.-

Aplicando esta nueva doctrina debe concluirse la desestimación de este motivo de recurso ante la total carencia de medios del apelado.-

CUARTO.- El último de los motivos de impugnación viene referido a los gastos extraordinarios, que en la instancia se limitan a los de carácter médico farmacéuticos no abonados por la Seguridad Social.- En cuanto a la delimitación del concepto de tales gastos debe partirse de la doctrina de esta Sección al respecto que, resumidamente, concluye que son extraordinarios aquellos que tienen carácter imprevisto, a diferencia de los ordinarios que se caracterizan por su periodicidad y previsibilidad.- Así, en la Sentencia de esta Sección de 8 de junio de 2012 , se exponía que '. aun admitiendo que la conceptuación de un gasto como extraordinario no es precisamente una de las cuestiones que, dentro de la doctrina científica y jurisprudencial, haya recibido una respuesta unánime, lo cierto es que de forma mayoritaria está triunfando el planeamiento según el cual 'se entiende como gasto extraordinario aquel que no es cubierto por la pensión ordinaria en condiciones de normalidad y cotidianeidad de la vida diaria del alimentista, sino que responda a un gasto irregular, no periódico, necesario o al menos conveniente para el desarrollo del hijo sea previsible o imprevisible y en ocasiones de un montante económico considerable que por eso no pueden incluirse dentro de la pensión ordinaria'. ( SAP de Las Palmas, Sección 3a de 15 de junio de 2004 ; SAP de Murcia de 24 de marzo de 2004 ; SAP Alicante, Sección 4.a, de 16 de noviembre de 2005 y SAP de Las Palmas, Sección 5.a, de 6 de julio de 2005 ; criterio asimismo ya seguido por este Tribunal en anteriores resoluciones, entre otras, la sentencia de 2 de julio 2007 ). Gastos extraordinarios, que en cuanto dimanantes de sucesos de imposible o difícil previsión, no tienen una periodicidad prefijada, sin que ello implique que deban reducirse a los derivados del recreo o a la ostentación, sino a gastos económicos que deben ser ineludiblemente cubiertos, en contraposición a lo superfluo o secundario. '.- En parecidos términos, en la Sentencia de 13 de junio de 2013 de esta Sección se afirmaba que 'De otra parte, la interpretación efectuada por el Juzgador de la instancia en orden al concepto de gastos extraordinarios, se estima plenamente correcta, si tenemos en cuenta que tal como se establece en la resolución apelada, ha de entenderse por gastos extraordinarios aquellos que no caben ser incluidos en los corrientes de la vida cotidiana, sino que se trata de los que exceden de este ámbito para situarse en la esfera de lo excepcional por su carácter inhabitual y su coste, siendo por lo general imprevisibles en el momento de acordarse la pensión de alimentos; en definitiva, los que no tienen periocidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil e imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden darse o no, vinculados a necesidades económicas impuestas por el desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el mismo.

En definitiva, los gastos extraordinarios comprenden aquellas sumas destinadas a atender las necesidades del menor que por su carácter imprevisto no pueden ser satisfechas con el importe ordinario de la pensión de alimentos, como puede suceder con las clases particulares, según los casos, o las actividades extraescolares no regulares.'.-

Trasladando la anterior doctrina al caso ahora enjuiciado debe concluirse que gastos como los interesados por la parte en su recurso sí deben calificarse de extraordinarios pues ni son previsibles y además no son periódicos en su devengo.-

Por lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia recurrida en el único sentido de considerar tales gastos como extraordinarios.-

QUINTO.- En aplicación del art. 398.2 de la LEC no procede expresa imposición de las costas procesales al ser el recurso parcialmente estimado.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Melisa , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido de incluir dentro del concepto de gastos extraordinarios que el apelado debe abonar en un 50% las clases extraescoalres y recogida temprana en el centro educativo, confirmándose todos los restantes pronunciamientos, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.-

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.