Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8028521
EMA
Recurso de Suplicación: 1728/2019
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 26 de junio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3359/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Avelino frente a la Sentencia del Juzgado Social 11
Barcelona de fecha 9 de enero de 2019 , dictada en el procedimiento nº 610/2016 y siendo recurrido INSS.
Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NÚRIA BONO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de jullio de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de enero de 2019 , que contenía el siguiente Fallo: ' Desestimo la demanda interposada per Avelino contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, per la qual cosa absolc l'entitat gestora de les peticions deduïdes en contra seva.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' Primer. La part actora, amb DNI NUM000 , està afiliada al RGSS, amb el NASS NUM001 , va néixer l' NUM002 -1954 i la seva professió habitual és la de manteniment d'instal.lacions (conformitat, expedient administratiu, doc. 3 a 5 de l'actor i folis 23 girat i 24 i 29 a 31).

Segon. L'actor va sol.licitar el 2-5-2016 el reconeixement d'una incapacitat permanent i per una resolució de 21-6-2016 li va ser denegada (expedient administratiu, folis 16 a 23 girat).

Tercer. El dictamen de l#ICAM de 9-6-2016, sense presumpció d'IP, diagnostica les següents seqüeles: 'EPOC por bronquitis obstructiva crónica. Enfisema intersticial. Discreta alteración ventilatoria. Hernia discal lumbar L4-L5 sin limitación funcional' (expedient administratiu, folis 24 a 24 girat).

Quart. L'informe mèdic de l'INSS, de data 9-1-2019, i la seva pericial, acrediten que l'actor observa ' un EPOC-enfisema en tratamiento con moderada alteración ventilatoria. SAOS sin uso de CPAP', sense que s'observin limitacions funcionals en l#actualitat. Així mateix, l'espirometria realitzada constata un FEV1 76% i FVC 87%. Per la seva banda, l'informe de l'ICS de 22-5-2018, acredita que el FVC és del 98% i el FEV1 del 77%, (doc. 1 i pericial mèdica de l#INSS i doc. 1 de l#actor).

Cinquè. L'actor va formular una reclamació prèvia el 13-7-2016 desestimada per una resolució de 15-7-2016 (expedient administratiu, folis 25 a 25 girat).

Sisè. La base reguladora de la prestació és la de 1.308,19 euros mensuals i el percentatge del 75% en grau de total. Quant a la data d'efectes econòmics és la del dia 9-6-2016 (expedient administratiu i conformitat).

Setè. La STSJ de Catalunya núm. 4326/2014, de 13-6-2014 , confirma la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 4 de Barcelona desestimant la demanda reclamant el reconeixement d#una IPT qualificada (doc.

2 de l#INSS).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre en suplicación la representación letrada de quien fue parte actora D. Avelino , dirigiendo el recurso a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado para que se revoque la sentencia y se dicte nueva resolución en su lugar en la que se le declare en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual conforme consta en el cuerpo del escrito de recurso. La sentencia recurrida era desestimatoria de las pretensiones de la demanda de las que, en el acto de juicio y así se refleja en la sentencia, se sostuvo exclusivamente la petición de declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual que inicialmente era la petición subsidiaria pero que pasó a ser la única pretensión sostenida. La sentencia fue dictada en el Juzgado de lo Social núm. 11 de Barcelona dictada en fecha 9 de enero de 2019 en procedimiento de seguridad social en materia de prestaciones registrado con el número 610/2016 . No ha sido impugnado el recurso.



SEGUNDO .- Sobre el motivo de recurso dirigido a la revisión fáctica.

El primer motivo del recurso se sostiene por la parte recurrente de forma adecuada por la vía del artículo 193 de la LRJS , apartado b) para 'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.' . En el artículo 196.3 del mismo texto legal se determina en relación a este motivo que: ' 3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.'.

Conforme ha señalado con reiteración la jurisprudencia, constituyendo doctrina pacifica, para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado son requisitos que es necesario que concurran: a.- señalar con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico. Error de hecho que ha de desprenderse de forma clara, evidente, directa y patente de los documentos o pericias citados pormenorizadamente a tal efecto, sin que sea dable admitir su invocación genérica, y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por ello sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho los documentos, que ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, carácter fehaciente o idoneidad.

b.- que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea y c.- que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pero también es reiterada la doctrina de que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia para el caso que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho que haya sufrido en la apreciación de la prueba ya que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el artículo 97.2 de la LRJS . Precisamente por el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación no se permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. No cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente y realizó la Juzgadora o el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación ' confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia'( STS 24/05/2000 ) para, en definitiva, sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia por el de la parte, que es lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar.



TERCERO .- Establecidos los anteriores conceptos generales y en cuanto al caso concreto, pretende el recurrente la modificación del hecho probado cuarto, siendo tal hecho el que se refieren a las lesiones que padece la parte actora y cuya redacción, conforme consta en la sentencia recurrida, se reproduce en los antecedentes de hecho de la presente. Ofrece la parte actora una redacción alternativa con adiciones y/o modificaciones en los siguientes términos, destacando por nuestra parte en letra cursiva lo que supone la adición al contenido de tal hecho del que presente la supresión de lo que señalamos entre paréntesis: ('L'informe médic de l'INSS, de data 9-1-2019 i la seva pericial, acrediten que l'actor observa 'un) EPOC- enfisema (en tratamiento) con moderada alteración ventilatoria. Antecedentes de AVC encefálico agudo en el 2006, con afectación del hemicuerpo izquierdo, lumbalgia crónica ... y a partir de ahí sigue la alternativa de la parte recurrente de tal hecho probado sin modificación alguna el mismo redactado que en la sentencia consta para ese hecho. Señala la parte recurrente en concreto el documento/informe médico que identifica como del Institut Català de la Salut obrante al folio 40 que diagnostica al paciente bronquitis crónica y de MPOC moderado.

En cuanto a tal informe obrante al folio identificado el mismo no contiene referencia alguna a la existencia del AVC que como antecedente se quiere adicionar y por otra parte el propio hecho probado 4 ya se refiere a que la EPOC (enfermedad pulmonar obstructiva crónica y sigla en idioma catalán MPOC) con lo que no ha de prosperar la modificación que se pretende por esta vía de recurso pues no se aprecia error alguno de hecho en la valoración realizada por el Juzgador para formar su convicción que traslada al relato de hechos probados que se desprenda de forma clara evidente y directa del documento-informe médico identificado por el folio de autos por el recurrente.



CUARTO .- Respecto al motivo de recurso dirigido a la censura jurídica-revisión del derecho aplicado.

En cuanto a ese motivo del recurso, contemplado en el artículo 193 c) de la LRJS , en relación al contenido del escrito de interposición del recurso en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal queda determinado cuando establece: ' 2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.'. Por tanto corresponde al recurrente por la vía de este motivo: a) citar el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia con suficiente precisión y claridad y de acuerdo con una exposición, según reiterada doctrina y jurisprudencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos. Eso lo que exige es argumentar la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas y el supuesto litigioso en aras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna.

Se cita expresa y exclusivamente infringido el artículo 137.4 del texto de la anteriormente vigente Ley General de la Seguridad Social Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio . El mismo se corresponde con el actual artículo 194.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) en su redacción conforme a la Disposición transitoria vigésima sexta en su punto Uno en cuanto a la calificación de los grados de incapacidad permanente: ' 4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.'. El recurrente ciñe el contenido de su escrito de recurso al referirse a la norma infringida y al desarrollar sus argumentos a la consideración de que precisamente la acertada interpretación de aquella norma infringida (el artículo 194.4 de la LGSS ) debería haber de conducido a la determinación del grado de total de incapacidad permanente en la actora, y ello aunque no se admita el primero de los motivos del recursos sostenido para la revisión fáctica. Partiendo de ello ha de establecerse ya que la determinación de la profesión habitual es un hecho relevante en relación a la pretendida declaración de Incapacidad Permanente Total. Respecto a esto último no se plantea contradicción alguna, su profesión habitual es de mantenimiento de instalaciones y así consta en el HP 1 de la sentencia recurrida El artículo 193 de la LGSS establece: ' 1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. De lo que se trata pues conforme a tal precepto legal es de establecer la existencia en el sujeto de reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (las lesiones, enfermedades o padecimientos), y a partir de ello constatar que las mismas determinan una situación en que queda disminuida o anulada la capacidad laboral del trabajador (las secuelas o manifestaciones sintomatológicas derivadas de aquellas y determinantes de limitación funcional), se está pues en el punto de valorar las limitaciones funcionales y no tanto la naturaleza de los padecimientos de las que traen causa o las originan.



QUINTO .- No ha prosperado el motivo destinado a la revisión fáctica y por ello el relato judicial de hechos probados de la sentencia recurrida deberá tenerse en cuenta en todo momento para esa valoración las dolencias tal y como constan en el inalterado relato de hechos probados. Y en relación a ello la parte recurrente mantiene que teniendo en cuenta que la afectación es moderada, resta el actor inhabilitado para tareas de esfuerzo físico como las que requiere su profesión y que se realizan en circunstancias de contacto con polvo y contaminantes químicos.

Lo primero que resulta evidente es que las circunstancias en el desarrollo de la profesión habitual que la parte recurrente señala de ningún modo se recogen en la sentencia de instancia ni específicamente ni por referencia como inherentes al desarrollo de la actividad profesional o profesión habitual del actor. Por otro lado se niega en la sentencia recurrida por el Magistrado a 'quo', y así lo expresa también en los fundamentos de la misma, que derivado del diagnóstico de la EPOC en tratamiento con una moderada alteración ventilatoria se determine la existencia de limitación funcional alguna cuando las pruebas espirométricas con valores FEV1 del 76% o 77% y del FVC del 87% o 98%.

No sería necesario a la vista de tales valores-resultados de las pruebas decir nada más que, como se recoge en la sentencia recurrida, se trata de 'niveles de normalidad de ventilación'. Pero teniendo en cuenta que aun en tales circunstancias y pese a la claridad de la sentencia de instancia en este punto concreto en el fundamento de derecho cuarto, se plantea por la recurrente que resta el actor inhabilitado para tareas de esfuerzo, podemos referirnos a los criterios de la Sala al respecto que, por ejemplo ya la sentencia de fecha 17/12/2012 recurso 1900/2012 sistematizaba en los siguientes términos: '... Partiendo de dicho dato, los criterios que viene aplicando esta Sala y otras para las enfermedades pulmonares y su virtualidad incapacitante: STSJ Catalunya núm. 8326/2000 de 17 octubre JUR 20010106; STSJ Catalunya núm. 6184/2001 de 16 julio AS 2001637 (Asma bronquial severo); STSJ Cantabria núm. 1305/2003 de 15 octubre JUR 20045375); se fijan en el resultado de las pruebas de capacidad pulmonar y, en concreto, en los índices espirográficos. De conformidad con este criterio resultaría: a) Si el índice resultante de la espirometría es del 35% o inferior la calificación sería de incapacidad permanente absoluta.

b) Si el índice es del 33% al 49% la calificación sería de incapacidad permanente absoluta si existen dolencias asociadas con relevancia funcional, o de incapacidad permanente total si no existen tales dolencias, siempre que la profesión requiera esfuerzo o se desarrolle en ambientes contaminados.

c) Si el índice es del 49% al 64% la calificación sería de incapacidad permanente total siempre que se trate de profesiones exigentes de esfuerzos importantes o que se desarrollen en ambientes muy contaminados.

En tal caso raramente se calificaría de incapacidad permanente absoluta en los casos en los que el trabajador sea de una edad avanzada que motive gran deterioro....' Cuando en el caso de autos la FEV 1 o VEMS que es el volumen de aire que se expulsa durante el primer segundo de la espiración forzada se sitúa entre un 76-77% habremos de concluir, como lo hace la sentencia recurrida, que no existe situación calificable de Incapacidad Permanente Total para el desarrollo de la actividad de mantenimiento de instalaciones pues aunque hipotéticamente aceptáramos, y no consta, que esas tareas pudieran comportar ocasionalmente esfuerzos moderados, en sus circunstancias no le hace tributario de una limitación total para las funciones propias de su profesión que abordara, en cuanto a la significación de la patología respiratoria, desde una práctica normalidad. Repetimos por tanto, como ya habíamos avanzado, que del mismo modo que lo ha concluido el Magistrado 'a quo', no consideramos que el actor, de profesión mantenedor de instalaciones, se halle en situación tal que le ' inhabilite para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Hemos de desestimar este motivo de recurso lo que conduce a la confirmación de la sentencia impugnada que no se considera que haya infringido con la decisión tomada el precepto legal señalado por el recurrente referido a las condiciones relativas a la declaración de Incapacidad permanente Total.



SEXTO .- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede su imposición al tener la parte recurrente el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por D. Avelino frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 11 de Barcelona dictada en fecha 9 de enero de 2019 en procedimiento de seguridad social en materia de prestaciones registrado con el número 610/2016 , CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.