Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0027159
Recurso de Apelación 1617/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 152/2016
Apelante/Demandante: DON Demetrio
Procuradora: Doña María Luisa Martínez Parra
Apelada/Demandada: DOÑA Paulina
Procuradora: Doña Cristina Bota Vinuesa
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 853/2019
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández Layos
Ilmo. Sr. Dº. Juan Ignacio Gonzalo Pascual
________________ _ _____________ __ /
En Madrid, a 18 de octubre de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 152/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de
Madrid, entre partes:
De una como apelante, Dº. Demetrio , representado por la Procuradora Dª. María Luisa Martínez Parra.
De otra como apelada, Dª. Paulina , representada por la Procuradora Dª. Cristina Bota Vinuesa.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 4 de septiembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando como estimo, en parte, la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARÍA LUISA MARTINEZ PARRA en nombre y representación de DON Demetrio contra DOÑA Paulina , sobre Modificación de Medidas, de la Sentencia dictada por este Juzgado, el 31 de Julio de 2008 (Autos de Divorcio nº1247/2007), debo declarar extinguida la pensión alimenticia establecida en su día, en dicha Sentencia, a favor del hijo común Rogelio .

Desestimándose el resto de pretensiones formuladas por ambas partes.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes litigantes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2450-0000-35-0994-15 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2450-0000-35-0994-15 No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Demetrio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª.

Paulina , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 17 de octubre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Demetrio , actor en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio, sentencia de 31 de julio de 2.008, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 4 de septiembre de 2.017, insistiendo ante la Sala en su pretensión desestimada de que se deje en suspenso la obligación de abonar la pensión de alimentos que en beneficio del menor de edad Leandro , hijo común de los litigantes, se estableció a su cargo por acuerdo alcanzado en vista, alegando descenso en su capacidad de pago.

Se oponen al recurso tanto el Ministerio Fiscal como la contraparte interesando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.



SEGUNDO.- Conforme consolidada doctrina jurisprudencial la variación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico, consecuentes a la separación conyugal o divorcio y acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar, cuando se produzca un alteración seria o substancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en sentencia o en acuerdo ( arts.

90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el artículo 147, todos ellos del Código Civil).

La modificación de las medidas acordadas en sede de divorcio por sentencia de 31 de julio de 2.008, requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos: - Que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, - Que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas.

La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas en un cambio de las circunstancias en razón de la concurrencia de acontecimientos futuros, inciertos e imprevistos y que sean de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal o patrimonial o laboral de las partes sólo en este caso podrá accederse a la modificación que se pretende.

Sin embargo, si tal modificación se interesa en razón de acontecimientos que ya estaban previstos o que pudieron preverse, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes y fueran igualmente advertidas y por tanto previstas.



TERCERO.- A la luz de tal doctrina y normativa, y a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con confirmación íntegra de la sentencia de instancia, como absolutamente correcta, conforme al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, toda vez que no ha acreditado en autos el actor aquí apelante, en quien recae en exclusiva el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil), una alteración esencial en su capacidad de pago, en su caudal y medios, en términos previstos por el legislador y arriba expuestos, para operar la reducción postulada.

No consta variación alguna, no decimos ya siquiera esencial, en las circunstancias contempladas en el panorama económico de Dº. Demetrio respecto del analizado en sentencia de fecha 23 de abril de 2.012, recaída en anterior proceso de modificación de medidas (cauces del artículo 775 de la L.E.Civil), punto cronológico del que hemos de partir a efectos de contraste, que no del momento en que se alcanzó en vista el acuerdo sancionado por sentencia de divorcio.

En efecto, tal y como se razonó en la resolución de modificación antes mencionada, Dº. Demetrio se encontraba a su fecha en situación de desempleo, de la misma manera que lo está ahora y lo estaba al tiempo del divorcio, sin constar la percepción por su parte de retribución, prestación de desempleo, subsidio o ayuda oficial.

No obstante, es lo único cierto y verdad, como también se refleja en repetida sentencia de 23 de abril de 2.012, que este padre voluntariamente se desprendió por donación a su propia progenitora, de dos locales comerciales susceptibles de generar rentas de gestionarlos con acierto, como debían venir produciéndolas al tiempo de la separación de hecho, inmuebles que le fueron adjudicados al liquidar la sociedad legal de gananciales que conformo con la contraparte; y es igualmente verdad que por incumplimiento de sus obligaciones familiares previamente contraídas, perdió otro inmueble más; incumplimiento y donaciones que, como no ajenos a la voluntad, no pueden determinar una modificación.

Por lo demás, siendo hoy, por cierto, ya inferiores sus cargas económicas, presenta Dº. Demetrio todas sus necesidades básicas cubiertas, e incluso se desprende de autos que se ha venido permitiendo la realización de viajes, pues así resulta de la documentación aportada de adverso, en la que se refleja propio reconocimiento de tal hecho, atribuyéndolo a la generosidad de la pareja.

Es lo que subyace en el supuesto de autos, como también se razonó en resolución de 23 de abril de 2.012, y se infiere del comportamiento procesal de Dº. Demetrio , que este, una vez alcanzado el pacto en orden a alimentos, se retracta de él y trata de modificarlo ahora, como ha acontecido en ocasiones anteriores, por una vía inadecuada a tal efecto, la de modificación de medidas, que no viene prevista para ello.

Por lo demás, la progenitora no ha venido a mejor fortuna, y tampoco son inferiores las necesidades de Leandro , lo cual es lógico, pues éstas no se incrementan ni disminuyen con la evolución y el crecimiento, ni con el transcurso del tiempo, sino que simplemente se transforman, dando paso unas que desaparecen a otras que van surgiendo, como es el cambio de la guardería al colegio y luego de este a la Universidad.

No se evidencia en definitiva error en que haya podido incurrir la Juez de primer grado, ya al aplicar o interpretar la norma en vigor, ya al valorar el material probatorio obrante en autos, ni desacierto en su criterio decisorio, debiendo recordarse en el peor de los casos, que han de ser siempre los padres quienes se sacrifiquen y reduzcan al mínimo sus gastos y traten de esforzarse en obtener rendimientos, para satisfacer las prioritarias necesidades de sus hijos menores de edad.

Procede la anunciada desestimación del recurso, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

Baste como evidencia de la modulación y proporcionalidad de la decisión de la Juez de origen, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a un menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad, en la alzada, en igual línea que en la instancia (escrito de 16 de junio de 2.017), en su escrito de oposición al recurso de fecha 4 de octubre de 2.017, solicita se confirme la disentida, sin duda por entender que de este modo quedan suficientemente amparados los superiores intereses de Leandro .



CUARTO.- Al ser desestimado el recurso, se ha de condenar al apelante al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.Civil.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Demetrio frente a la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2.017, recaída en autos sobre modificación de medidas seguidos por aquel contra Dª.

Paulina bajo el número 152/2.016, ante el Juzgado de Primera Instancia número 22 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, condenando al apelante al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 1617-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe