Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00382/2019
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: MGL
N.I.G. 07040 42 1 2018 0007012
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000410 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000249 /2018
Recurrente: TIA SALOUA SL
Procurador: SANTIAGO CARRION FERRER
Abogado: MARIA LAVINIA FERNANDEZ CAHUE
Recurrido: LINEA DIRECTA, Jacobo
Procurador: MARIA MAGINA BORRAS SANSALONI, MARIA MAGINA BORRAS SANSALONI
Abogado: FERNANDO JOSE TALENS AGUILO, FERNANDO JOSE TALENS AGUILO
SENTENCIA.- nº 382/19
ILMOS. MAGISTRADOS
Presidente Accidental
D. Jaime Gibert Ferragut
Magistrados
Dña. Ana Calado Orejas
Dña. María Encarnación González López.
En Palma de Mallorca, a once de octubre del año dos mil diecinueve.
VISTOS los presentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº24
de Palma, bajo el número 249/2018, Rollo de Sala número 410/2019, entre partes, de una como demandante
y apelante, TIA SALOUA S.L, representada por el Procurador de los Tribunales D. Santiago Carrión Ferrer y
asistida de la Letrada Dña. Maria Lavinia Fernández Cahue, de otra, como demandados y apelados, LÍNEA

DIRECTA ASEGURADORA S.A, representada por la Procuradora Dña. Magina Borrás Sansaloni y asistida
del Letrado D. Fernando Talens Aguiló, y D. Jacobo , no comparecido en esta alzada.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. María Encarnación González López.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº24 de Palma se dictó Sentencia en fecha de 4 de marzo de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que HE DE DESESTIMAR la demanda formulada pel Procurador dels Tribunals Sr. Santiago Ferrer Carrión, en representació TIA SALOUA S.L., contra LINEA DIRECTA ASEGURADORA S.A.. i el Sr. Jacobo .

Tot això amb expressa condemna en costes a la part actora'.



SEGUNDO.- Contra la expresa sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido el recurso por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de octubre de 2019, quedando seguidamente las actuaciones conclusas para dictar sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- En el escrito de demanda la parte actora solicita un pronunciamiento por el que se condene solidariamente a los demandados al abono de 8.680,56 euros. Fundamenta la pretensión en que la actora, en el ejercicio de su actividad, explota el establecimiento de nombre 'A MA MAISON'. En el establecimiento se ofrecen platos inspirados en las cocinas francesa y tunecina. Dña. Gregoria , administradora única de la entidad actora, crea sus propios platos, desempeñando las funciones de cocinera y encargada del negocio.

En fecha de 3 de octubre de 2016, mientras la Sra. Gregoria manejaba ciclomotor de su propiedad, fue alcanzada por el turismo conducido por el Sr. Jacobo y asegurado en la entidad codemandada, sufriendo lesiones que tardaron en curar 22 días, con imposibilidad de desarrollar sus ocupaciones habituales durante 16 días. A consecuencia de ello, el restaurante debió permanecer cerrado, debiendo ser indemnizada la actora por los ingresos que dejó de percibir.

La Sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda. Frente a ella se alza la parte actora alegando como motivos de recurso: -Infracción de garantías procesales por infracción del artículo 426.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

-Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución.

-Error en la valoración de la prueba documental y testifical, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, e insuficiente motivación de la sentencia.



SEGUNDO.- La parte apelante alega como primer motivo de recurso la infracción de garantía procesales y del artículo 426.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sustenta el motivo en haberse inadmitido en el acto de audiencia previa el documento nº6 de los que se proponían, consistente en contratos de trabajo y nóminas del personal de la actora, pese a referirse a las alegaciones complementarias que la parte efectuó en aquel acto.

El visionado del acto de audiencia previa evidencia que no es de aplicación el artículo que la parte cita como infringido. La parte actora pretendió efectuar alegaciones complementarias al amparo del artículo 426.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que no fue admitido por la Magistrado a quo, remitiendo esas alegaciones al momento de fijación de hechos controvertidos. Así, no puede infringirse el apartado 5 del artículo citado que permite a las partes aportar documentos y dictámenes que se justifiquen en razón de las alegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones, adiciones y hechos nuevos a que se refieren el mismo artículo que, como se ha expuesto no tuvieron lugar. La inadmisión de los documentos se razonó por la Magistrado a quo en la infracción del artículo 265 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al tratarse de documentos que debieron acompañarse a la demanda. Frente a la decisión judicial, la parte interpuso recurso de reposición por infracción del artículo 426 que, como ha quedado expuesto, resulta inaplicable. La parte reprodujo su propuesta de prueba documental en esta alzada, siendo denegada por Auto de 26 de junio de 2019, conformándose la parte con la resolución. No se ha infringido, en consecuencia, el precepto que cita la parte, debiendo desestimarse el motivo de recurso.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso invoca la parte la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución al no haberse admitido dirigir al testigo-perito D. Sergio preguntas relativas al peritaje incorporado de contrario.

La Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 6 de junio de 2011 ( Sentencia: 80/2011) razona que: &q uot;Para el enjuiciamiento de esta queja resulta obligado partir de la consolidada doctrina establecida por este Tribunal en relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE ). Dicha doctrina puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio , FJ 3, por todas): a) Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho , de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio , FJ 3 a)].

b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o inejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 , y 70/2002, de 3 de abril , FJ 5, por todas); y, por otro, la prueba denegada o impracticada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, FJ 2 , y 219/1998, de 16 de noviembre , FJ 3).

e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio , FJ 3 ; 359/2006, de 18 de diciembre, FJ 2 ; y 77/2007, de 16 de abril , FJ 3).

f) Finalmente, hemos venido señalando también que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de14 de febrero , FJ 4 ; 19/2001, de 29 de enero , FJ 6 ; 73/2001, de 26 de marzo , FJ 4 ; 4/2005, de 17 de enero , FJ 5 ; 308/2005, de 12 de diciembre , FJ 4 ; 42/2007, de 26 de febrero, FJ 5 y 174/2008, de 22 de diciembre , FJ 2).' En el supuesto de autos, en el acto de audiencia previa la parte actora propuso la intervención en el acto de juicio como testigo-perito del Sr. Sergio quien llevaba la contabilidad de la actora, sustentando la utilidad de su interrogatorio en acreditar si el restaurante estuvo cerrado, si obtuvo beneficios, si hubo algún trabajador que estuvo en activo y ganancias que se obtuvieron en esas fechas. En el acto de juicio la Magistrado a quo no admitió que al Sr. Sergio se le dirigieran preguntas relativas al informe pericial incorporado por la parte demandada. Debe considerarse que la decisión fue acertada. Conforme al artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil testigo es la persona que tenga noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio. El artículo 370.4 contempla la figura del testigo-perito que reúne aquel testigo que posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos del interrogatorio. En este caso, prevé el precepto, que el tribunal admita las manifestaciones que en virtud de esos conocimientos agregue el testigo a sus respuestas sobre los hechos.

En el supuesto de autos las cuestiones que se inadmitieron en el ato de juicio excedían de las explicaciones que pudiera ofrecer un testigo-perito en sustento de sus respuestas, por cuanto la parte pretendía que el testigo examinara el dictamen pericial que incorporó la parte demandada, posibilidad sólo prevista por el artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de intervención de peritos en el acto de juicio. De acuerdo con ello, aun cuando el testigo pudiera disponer de conocimiento sobre las materias objeto de controversia, no ostentando la condición de perito, le está vedada la intervención que legalmente corresponde a éste.



CUARTO.- La parte actora solicita a través del recurso la estimación de su pretensión de ser resarcida por razón de lucro cesante, invocando que la decisión de primera instancia yerra en la valoración de la prueba documental y testifical, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva, e incurriendo en insuficiente motivación.

Como señala la SAP Baleares de 17 de octubre de 2018 (Sección 4ª) 'La doctrina jurisprudencial actual ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2013 , 12 de noviembre de 2012 , 28 de junio de 2012 , 9 de abril de 2012 , 22 de febrero de 2012 , entre otras muchas) sigue recordando que, conforme al artículo 1106 del Código Civil , el concepto de lucro cesante se refiere a las ganancias frustradas o dejadas de percibir: a) Un incremento patrimonial que el acreedor esperaba obtener ( lucro cesante positivo, en el que el perjuicio equivale a lo que se iba a ganar si no hubiese acontecido el evento dañoso); b) o bien unos gastos en los que no se iba a incurrir ( lucro cesante negativo, equivale a los gastos originados por el propio contrato, como pueden ser costes, transportes, seguros, etcétera); y que se ha visto frustrado por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la otra parte.

Se trata de la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido, bien por la disminución efectiva del activo, ya por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, por cuanto el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento o acto ilícito.

Pero dichas ganancias o beneficios no obtenidos deben presentarse como ciertas, con una relativa consistencia. Manteniéndose para la estimación de la existencia del lucro cesante un criterio más restrictivo, o de especial rigor, respecto de cuando se trata de daño material o daño emergente; de modo que sólo cabe reconocer los beneficios ciertos, concretos y acreditados, quedando excluidas las ganancias hipotéticas o imaginarias, meramente posibles, dudosas o contingentes. No comprende, pues, los 'sueños de fortuna' o 'sueños de ganancia', sino las ganancias que probadamente se hubieran producido, de no mediar el incumplimiento imputable al deudor. Lucro cesante que debe de ser probado con una razonable verosimilitud, requiriéndose un juicio de probabilidad objetivable, particularmente en aquellos supuestos en que se proyecten sobre ganancias futuras o expectativas de estas ( SSTS de 10 de septiembre de 2014 , 20 de mayo de 2014 , 18 de noviembre de 2013 y 26 de septiembre de 2013 ).

Sobre la prueba del daño resarcible la SAP Baleares (5ª) 18-01-2018 señala que 'a efectos de la carga probatoria y la correcta cuantificación del lucro cesante , en la sentencias de este mismo Tribunal de 4 de abril y 9 de mayo de 2.011 , y cita de otras, se indica que ' El lucro cesante , como el daño emergente, debe ser probado, sin que deban minorarse los mecanismo de prueba que las partes deben utilizar en su acreditación, correspondiendo en principio al Juzgador valorar el daño en relación a la repercusión que ha producido en el patrimonio del perjudicado la acción negligente, debiendo tomarse como base para su valoración los beneficios líquidos que la actividad desarrollada hubiera reportado a su dueño Nuestra jurisprudencia en esta materia sigue un prudente criterio restrictivo exigiendo que guarde relación de causa a efecto con el acto ilícito origen del mismo y para determinarlo puede acudirse a cálculos teóricos, pero cuidando de que las ganancias que se dejaron de obtener no sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas Pero también es cierto que la prueba de ese daño no puede elevarse a niveles que normalmente impedirían su justificación, debiendo huirse de exigir certezas absolutas para hablar de fundadas probabilidades, según el curso normal ulterior de las cosas o de las circunstancias del caso concreto'; en la de 7- abril-05 que: ' Y, en consecuencia, no cabe exigir a la actora el levantamiento de carga probatoria tendente a acreditar la disponibilidad de otros vehículos para arrendar en las mismas fechas, sino que el perjuicio se deduce de la inexistencia de obtención de ganancias por el propio vehículo siniestrado, ni por 'diabólica' el deber de aportar renuncias de contratos con clientes por no disponer del propio vehículo ni dejar la indemnización al arbitrio o al número de vehículos que integran la flota de los negocios de alquiler'.

Por otro lado, en el trance de aquilatar si se ha probado razonablemente la realidad del lucro cesante 'se ha de estar a lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a que incumbe a la actora la demostración de los hechos por ella afirmados como constitutivos de su acción, si bien se ha de calibrar también que los Tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle una indefensión contraria al artículo 24.1 de la Constitución , por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa ( sentencias del Tribunal Constitucional 227/1991 , 98/1987 y 14/1992 ).

De lo acabado de mencionar resulta que el reconocimiento del lucro cesante se encuentra supeditado al acreditamiento de factores y circunstancias reveladoras de que el ilícito ha motivado la no obtención de ganancias relacionadas causalmente con tal hecho con las correspondientes consecuencias patrimoniales negativas para el perjudicado, siendo que la mas reciente jurisprudencia al abordar cuál deba ser la exigencia en la demostración de los perjuicios sufridos, ha optado por un criterio intermedio basado en pautas de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y circunstancias del caso, estableciendo que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en las que concurre no tan sólo certeza plena sino, igualmente, verosimilitud suficiente para poder ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación a la certeza efectiva, pues hay que tener presente que no se intenta demostrar lo que se ganó, sino lo que se habría ganado, buscándose como bien último dar debido cumplimiento al principio rector del derecho de daños de restablecer el menoscabo patrimonial irrogado al perjudicado, de modo que no sufra disminución, ni tampoco enriquecimiento como consecuencia de la indemnización' .



QUINTO.- La resolución de primera instancia no considera justificado el nexo causal entre el siniestro que afectó a la Sra. Gregoria y el perjuicio cuyo resarcimiento se reclama en la demanda. Expone la Magistrado a quo de forma detallada y ampliamente motivada los elementos que determinan la decisión, de forma que el examen de las actuaciones y pruebas practicadas conducen a la desestimación de los motivos de recurso.

Es fundamento de la pretensión actora que la presencia de la Sra. Gregoria resultaba imprescindible para el funcionamiento del restaurante. Ello porque es la autora del diseño de los platos; que éstos no son comunes ni su elaboración está al alcance de todos; y que es la encargada de la gestión del negocio. Como se expone en la resolución apelada: -no se justifica en las actuaciones que los platos sean obra exclusiva de la Sr. Gregoria , ni que éstos no pudieran ser elaborados por persona distinta a ella, ni que, en el supuesto de ser así, el negocio exigiera un cambio de platos o de menú durante el tiempo en que la Sra. Gregoria estuvo ausente. Las manifestaciones de la testigo Dña. Socorro son valoradas por la Magistrado a quo conforme a las reglas que se contienen en el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desconociendo si la expresión de querer a la Sra. Gregoria 'como una hermana' cuenta con un significado culturalmente distinto al ámbito en que se desarrolla el procedimiento como sostiene la apelante.

-El testigo Sr. Sergio , asesor fiscal y contable de la empresa actora, manifestó haber acudido al restaurante en dos ocasiones y que se entendía siempre y únicamente con la Sra. Gregoria . Parece que poco conocimiento dispone el testigo sobre el funcionamiento diario del negocio, no habiendo especificado tarea o gestión alguna que precisara de la intervención directa de la Sra. Gregoria durante el tiempo en que permaneció impedida.

-No se justifica documentalmente, pese a estar la prueba a disposición de la parte actora, que el resto de empleados que ocupa en el restaurante no pudieran asumir las funciones propias de la Sra. Gregoria .

Nada tiene ello que ver con el desconocimiento de la normativa laboral y falta de experiencia en relación a la Inspección de Trabajo que la apelante atribuye a la Magistrado a quo, desde el momento en que ninguna prueba se ha incorporado a las actuaciones que permita conocer las concretas funciones que pudieran corresponder a cada uno de los empleados.

Conforme a lo expuesto, no desvirtuando el recurso los acertados razonamientos de la sentencia de primera instancia, debe ser desestimado.



SEXTO.- En materia de costas procesales, conforme a lo dispuesto en el artículo y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la desestimación del recurso de apelación obliga a imponer a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Carrión Ferrer, en nombre y representación de TIA SALOUA S.L, contra la Sentencia dictada en fecha de 4 de marzo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº24 de Palma en los autos de Juicio Ordinario del que el presente rollo dimana.

2.En consecuencia, se confirma dicha resolución en todos sus extremos.

3.Se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

4.Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos se interpondrán ante este Tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, sucrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las parte podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15º de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado indicada en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.