Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00186/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
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Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 04
N.I.G. 06015 37 1 2018 0200248
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001274 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000205 /2017
Recurrente: Ismael
Procurador: MARIA DE LA LUZ RODRIGUEZ PIRIZ
Abogado: MARIA ISABEL ZAHINOS PEREZ
Recurrido: Celsa
Procurador: CESAR AUGUSTO GARCIA REBOLLO
Abogado: MARIA ESTHER SILVA SILVA
S E N T E N C I A N U M: 186/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS
PRESIDENTE:
D. ISIDRO SANCHEZ UGENA.
MAGISTRADOS/AS
D. FERNANDO PAUMARD COLLADO
D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA.
En la ciudad de BADAJOZ, a veinte de marzo de dos mil diecinueve.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO
CONTENCIOSO 0000205 /2017, seguidos en el JDO.1A. INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000 ,
RECURSO DE APELACION (LECN) 0001274 /2018; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª.
Ismael , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª MARIA DE LA LUZ RODRIGUEZ PIRIZ, dirigido/s por el
Abogado D. MARIA ISABEL ZAHINOS PEREZ, y de otra como recurrido/s D/Dª. Celsa , representado/s por
el/la Procurador/a D/Dª CESAR AUGUSTO GARCIA REBOLLO y dirigido/s por el/la Abogado/a D/ª MARIA
ESTHER SILVA SILVA. Actúa como Ponente, el Ilmo. Sr. D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia de fecha , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que con ESTIMACION PARCIAL de la demanda presentada por el Procurador D. CESAR AUGUSTO GARCIA REBOLLO debo acordar la disolución por divorcio del matrimonio conformado por Dña.

Celsa y D. Ismael , estableciendo como medidas definitivas además de las fijadas por la Ley las siguientes: 1) La patria potestad corresponde a ambos progenitores.

2) La guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a la madre.

3) Régimen de visitas a favor del padre en los siguientes términos: Durante fines de semana alternos el padre disfrutará de la compañía de sus hijos por lo que los recogerá el viernes a la salida del colegio y los reintegrará el domingo a las 20:00 horas.

Asimismo, en interés de los menores, tratando de favorecer siempre la relación afectiva del progenitor con sus hijos se estipula a favor del padre y con carácter intersemanal dos días, que en defecto de acuerdo serán martes y jueves para lo cual tendrá en su compañía al menor Pablo , recogiéndolo a las 17:00 horas y reintegrándolo a las 20:00 horas. Por lo que se refiere al menor Paulino el padre podrá estar con él un día a la semana que en defecto de acuerdo será el miércoles de 17:00 a 20:00 horas.

Respecto de las vacaciones, en verano el padre disfrutará de la compañía de sus hijos la mitad de las vacaciones atendiendo al interés de los menores dividiéndose los periodos por quincenas. Los periodos inferiores se dividirán por mitad.

Navidad. El primer periodo comenzará desde el inicio de las vacaciones escolares finalizando el día 31 de diciembre a las 11:00 horas. El segundo periodo comenzará ese mismo día y hora y terminará a las 20:00 horas del último día de vacaciones.

Semana Santa. Este periodo de vacaciones se dividirá por mitad entre ambos progenitores. El primer periodo comenzará el Viernes de Dolores a la salida del colegio y finalizará el Miércoles Santo a las 20:00 horas. El segundo periodo comenzará ese mismo día y hora y finalizará a las 20:00 horas del Lunes de Pascua.

El día del padre así como el del cumpleaños del padre los menores podrán estar con el padre desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas.

El día de la madre y el del cumpleaños de la madre los menores podrán estar con aquella desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas.

Las comunicaciones de los menores con los progenitores en los distintos periodos serán libres siempre y cuando no perjudiquen el horario de estudio y descanso.

En caso de desacuerdo en la elección de los distintos periodos, corresponde elegir al padre los años impares y a la madre los pares. Será el padre quien asuma la obligación de recoger y retornar a los menores en los distintos periodos.

Durante los periodos de vacaciones se interrumpirán las visitas semanales y de fin de semana.

Para las decisiones que afecten a los menores la madre enviará al padre un correo electrónico y si no lo contesta en 5 días podrá llevar a cabo aquella acción que estime conveniente.

4) Se establece a cargo de D. Ismael la cantidad de 400 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia a favor sus hijos menores (200 euros por cada uno de ellos), cantidad que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe y que se revisará anualmente en el mes de enero en la misma cantidad que varíe el Índice de Precios al Consumo que elabora el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya 5) Los gastos extraordinarios se satisfarán por mitad por ambos cónyuges.

6) Ha de atribuirse el domicilio familiar a los hijos y a la madre en cuya compañía quedan.

7) Los cónyuges deben abonar por mitad: 1) el préstamo hipotecario con la entidad Bankia, 2) el IBI sobre la vivienda familiar, 3) las cuotas ordinarias y extraordinarias de la Comunidad de Propietarios.

8) La asignación del uso del vehículo Toyota Yaris con placas de matrícula ....-DTS a la actora y el Toyota Rav 4 al demandado con la obligación de asumir el impuesto de tracción mecánica así como el resto de gastos y pagos que lleven aparejados.

9) El establecimiento de una pensión compensatoria en favor de Dña. Celsa mediante el abono de 30 mensualidades por valor de 200 euros hasta conformar un total de 6.000 euros.

Se DESESTIMA la demanda en todo lo demás.

No procede hacer pronunciamiento en costas.

Sea notificado esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de apelación en el plazo de veinte días desde su notificación.

Así lo pronuncio, mando y firmo '.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia contiene, además de la declaración que declara disuelto el matrimonio de los litigantes, diversos pronunciamientos. El recurso que ha interpuesto el progenitor no custodio, D. Ismael , en base a principios procesales básicos, de congruencia, respeto a la causa petendi, proscripción de debates, peticiones y cuestiones novedosas en la alzada, ha de quedar circunscrito - como quedó en la instancia y así se subraya en la sentencia impugnada- al establecimiento de la pensión compensatoria a favor de la ex esposa.

De este modo, cuestiones como la planteada en torno a que la sentencia debió establecer y 'aclarar' el cese de pensión a favor del hijo en el supuesto futuro caso de pasar este a convivir con el padre, y otras no son objeto de pretensión y no han determinado el objeto procesal de la litis, sin perjuicio de poder plantearse en el futuro en el ámbito procesal de una posible modificación de medidas caso de producirse los supuestos fácticos que tengan lugar y que, ahora, son hipótesis.



SEGUNDO. - De otra parte, el reproche que en el recurso se hace al decir que la sentencia concede más de lo pedido, carece de fundamento en cuanto está ayuna de presupuesto fáctico real. Tal inconsistente invocación de incongruencia extra petita se desmiente por la lectura del suplico de la demanda rectora, a la que nos remitimos y no reproducimos por innecesario y en aras de la brevedad, donde se constata que se interesó una pensión compensatoria vitalicia y subsidiariamente una temporal, que la sentencia ha estimado.

Tal decisión ha de ser confirmada, en tanto que, no concurriendo la incongruencia invocada, tampoco se aprecia error en la valoración de la prueba o infracción del principio de proporcionalidad o arbitrariedad al desatender los presupuestos jurisprudenciales que han de ser al respecto considerados.

En el indicado sentido, el establecimiento en el presente caso de una pensión compensatoria se estima adecuada a tenor de las circunstancias de la actora, en especial su edad: 50 años y datos como la exclusiva dedicación al matrimonio y al cuidado de los hijos y la relativa posibilidad de acceso al mercado laboral en concurrencia con su limitadas experiencia y formación.

Huelga hablar de invariabilidad de circunstancias en relación al momento en que otrora se establecieron medidas provisionales, en cuanto no procedía entonces el establecimiento de una pensión compensatoria.



SEGUNDO .- De otra parte, no se comparte el argumento con el que se pretende denunciar la existencia de un desequilibrio e indefensión por inexistencia de pruebas máxime de quien, con oportunidad de contrarrestar los hechos constitutivos en contra,, fue declarado en rebeldía en la instancia, siendo obvio que desdeño la posibilidad de presentar y proponer -más allá del interrogatorio de partes- la que hubiere estimado en orden a acreditar la inoportunidad del establecimiento de una pensión compensatoria temporal, que parece justa y adecuada en este caso.

En lo relevante, y a efectos de determinar la procedencia de la pensión compensatoria, su cuantía y su carácter temporal o indefinido además de la duración del matrimonio, la convivencia more uxorio previa de la pareja también es un factor a tener en cuenta según señala, entre otras, la sentencia 657/2016 del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2016 .

En base a todos a los años de convivencia, dedicándose al cuidado de su familia, y a otros factores como su edad, ha sido impuesta correctamente la pensión limitada en el tiempo, con lo que se ha pretendido evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges.

De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

En cuanto a la expresión desequilibrio económico sobrevenido a raíz de la separación o divorcio está claramente definido en la sentencia de Tribuna Supremo de 19 de enero de 2010 , cuya fundamentación fue recogida, entre otras, en la sentencia 598/2016 del Tribunal Supremo de octubre de 2016: 'para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'.

La pensión compensatoria, sostiene, 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial [...] e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación'.

En base a lo expuesto y tras constatar no existe apartamiento de tales criterios legales y jurisprudenciales se está en el caso de, desestimando el recurso interpuesto, confirmar la sentencia de instancia.



TERCERO. - Lo anteriormente expuesto, supone la desestimación del recurso formulado y con ello que se impongan las costas de la alzada a la parte recurrente, conforme se deriva del art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ismael , contra la sentencia Nº 92/2018 de 9 de julio de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia de DIRECCION000 dictada en los autos de Divorcio Contencioso nº 205/17# Rollo de Sala Nº 1274/18 , y, en consecuencia, CONFIRMAR dicha resolución en todos sus extremos con imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte recurrente.

Firme esta resolución remítanse los autos al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de casación en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal ( regla 1.3 de la D.F 16ª LEC ) ante el tribunal supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. los Ilmos. Sres. magistrados al margen reseñados. 'D. ISIDRO SANCHEZ UGENA, D. FERNANDO PAUMARD COLLADO y D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA' .- Rubricados.

E/