Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00310/2019
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C ( NO RTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: EMD
N.I.G. 26089 42 1 2018 0004100
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000128 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000794 /2018
Recurrente: Isidoro
Procurador: MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA
Abogado: MARIA DEL CARMEN TRICIO PEREZ
Recurrido: Evangelina
Procurador: ALBERTO GARCIA ZABALA
Abogado: JOSE LUIS GARCIA DIAZ DE CERIO
SENTENCIA Nº 310 DE 2019
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dª CARMEN ARAUJO GARCIA
Dª MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
En LOGROÑO a 25 de julio de 2.019.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja los Autos de Divorcio
Contencioso nº 794/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de LOGROÑO, a los que
ha correspondido el Rollo de Apelación nº 128/2019, habiendo sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª
MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA, Juez de Adscripción Territorial designada como Magistrada

de Refuerzo de esta Audiencia Provincial en virtud de Acuerdo del Excmo. Sr. Presidente del Tribunal
Superior de Justicia de LA RIOJA, D. JAVIER MARCA MATUTE, de fecha de 5 de enero de 2.019,

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 3 de diciembre de 2.018 se dictó Sentencia 605/2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de LOGROÑO en cuyo fallo se establecía: ; 'Que con estimación parcial de la demanda presentada por Doña Evangelina contra Isidoro , debo declarar disuelto por divorcio el vínculo matrimonial existente entre las partes con todos los pronunciamientos a ello inherentes declarando disuelta la sociedad económica matrimonial, declarando que no ha lugar al establecimiento de pensión compensatoria en favor de ninguna de las partes y sin que proceda la atribución del uso exclusivo y excluyente en favor de ninguna de las partes del que fue domicilio conyugal, todo ello sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- La Procuradora de los Tribunales, Dª TERESA ZUAZO CERECEDA, en nombre y representación de D. Isidoro , presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado solicitando que se revocase lo determinado por el Juzgado de Primera Instancia, resolviendo, de conformidad con lo solicitado en su escrito de contestación a la demanda, el mantenimiento a favor de D. Isidoro de la pensión compensatoria determinada en su día, en Sentencia de Separación Matrimonial, en los períodos en que el mismo no tenga el uso de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal, fijando, asimismo, a favor de cada una de las partes, de forma alterna, el uso de la vivienda que, en su día constituyó el domicilio conyugal, sita en LOGROÑO, C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , por períodos semestrales o anuales, comenzando por el esposo, D. Isidoro , abonando cada cónyuge los gastos de uso y consumo de la mismo en el período que tenga el uso y disfrute. Admitido éste, se dio traslado a la otra parte para que en 10 días presentase escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. El Procurador de los Tribunales, D. ALBERTO GARCÍA ZABALA, en nombre y representación de Dª Evangelina , se opuso al recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia dictada, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

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TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 25 de julio de 2.019, siendo designada como nueva Ponente la ILMA. Magistrada - Juez de Adscripción Territorial, Dª MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA.

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Fundamentos

PRIMERO.- -PLANTEAMIENTO CONTROVERSIA- Es objeto de recurso en este rollo de apelación dimanante del Procedimiento de Divorcio Contencioso seguido a instancia de Dª Evangelina frente a D. Isidoro los pronunciamientos de la sentencia que estimando en parte la demanda presentada declaran, por un lado, no haber lugar a la fijación de una pensión compensatoria en favor de ninguna de las partes y, por otro lado, la improcedencia de la atribución del uso exclusivo y excluyente a favor de ninguno de las partes del que fue domicilio conyugal.

La sentencia razona del siguiente modo (el subrayado es nuestro): 'En el presente caso el único punto de conflicto se centra en la atribución del uso de la vivienda que fue familiar . En la separación judicial que se acordó por sentencia de 27 de julio de 2017 , el uso del domicilio conyugal sito en la DIRECCION000 número NUM000 de Logroño junto a sus anejos y ajuar domestico se atribuía por periodos semestrales de forma alternativa a cada uno de los esposos. La parte actora considera que carece de sentido que los esposos entren y salgan cada seis meses de su domicilio porque lo que realmente les interesa es que la vivienda se adjudique a uno u otro para que puedan vivir en ella de forma definitiva dado que se trata de dos personas mayores que no tienen buena salud y que tienen recursos bastantes para comprar y alquilar otro piso en Logroño. La actora propone en la vista o bien que no se haga adjudicación del uso del piso a ninguna de las partes o bien que el esposo y demandado se adjudique temporalmente el uso del piso compensando con el pago de una renta de mercado en torno a los 500 € a la sociedad de gananciales, o bien que en último extremo el esposo abone 250 € a la esposa y una vez se dicte sentencia en la segunda instancia que decida sobre la titularidad de la vivienda , en caso de que como ocurrió en la primera instancia se declare es titularidad de ambos esposos dicha vivienda ser adjudique uno u otro abonando a la parte contraria a la diferencia.

El demandado se opone a todas estas ofertas realizadas por la parte actora indica que la titularidad de la vivienda está en litigio y por tanto no se puede pactar en este momento la venta, también se opone a que se cobre a una de las partes por la utilización del piso porque existe constituido un usufructo vitalicio en favor de los esposos.

Efectivamente la titularidad de la vivienda que fue domicilio familiar es aún controvertida y se encuentra en litigio ya que si bien en la primera instancia se declaró que la nuda propiedad era también perteneciente a los esposos y no a la hija pese a lo que constaba en el registro de la propiedad, la sentencia de la primera instancia se encuentra apelada y aún no se ha dictado resolución firme sobre el asunto. Lo que sí es cierto y ese hecho que nadie discute es que existe en favor de la sociedad de gananciales un usufructo vitalicio sobre la vivienda.

Dicho usufructo vitalicio corresponde a ambos los esposos y por tanto ninguno tiene la posibilidad de atribuirse el uso exclusivo y excluyente de la vivienda sin la conformidad del otro o sin resolución judicial al respecto .

En relación a esto debe tenerse en cuenta que la sentencia de divorcio en relación al uso del domicilio familiar cuando no existen hijos menores de edad ha de hacer atribución del uso aquel cónyuge que a juicio del juzgador y según el artículo 96 del código civil tenga un interés que sea el más necesitado de protección.

En el presente caso la atribución por periodos semestrales del uso del domicilio conyugal que se realizó en la sentencia de separación fue un acuerdo al que llegaron ambos cónyuges y que la sentencia se limitó a homologar. Es evidente que dicha atribución semestral alterna resulta del todo antieconómica pues el cónyuge que tiene que salir de la vivienda presenta obvias dificultades para obtener un contrato de alquiler que únicamente pueda prorrogarse por espacio de seis meses . En el momento actual el uso según el sistema de turnos establecido correspondería a la esposa pero ésta por problemas de salud y de comodidad propia todavía no ha entrado en la vivienda. Por otra parte el domicilio del demandado se encuentra principalmente en Madrid donde reside cerca de una de las hijas comunes con la que tiene buena relación y es en esa ciudad donde vive mientras transcurre el plazo para el acceso a su turno de utilización de la vivienda. Hay que tener en cuenta que a raíz de la liquidación de fondos comunes gananciales las partes se han atribuido efectivo cada uno de ellos por más de 700.000 €, según indica el letrado de la parte actora el mismo día de la vista ambos acaban de recibir en sus cuentas 75.000 € cada uno fruto de dicha división de fondos. Además de esto el esposo cuenta con una pensión de 1.200 € mensuales en catorce pagas y la esposa de 1700 € mensuales en catorce pagas. Esto es, existe capacidad económica suficiente para cualquiera de las partes de adquirir una vivienda en Logroño o en cualquier otra localidad o bien si lo prefieren alquilar la que será de su agrado y se adapte a sus necesidades . Ninguno de los esposos tiene respecto al otro un interés más digno de protección.

Por ese motivo ninguno de ellos tiene mejor derecho a disfrutar en exclusiva del derecho de usufructo vitalicio de naturaleza ganancial excluyendo el derecho del otro sobre el mismo .

En relación a la pensión compensatoria pactada por ambos cónyuges y homologada en sentencia de separación judicial y pese a la existencia de una diferencia de 500 € entre las pensiones mensuales que reciben ambos cónyuges la existencia de un importante patrimonio que ambos se han distribuido a raíz de la crisis matrimonial determina que no existía desequilibrio económico que justifique el mantenimiento de pensión compensatoria en favor del demandado la cual ha de ser suprimida .

Las dos medidas acordadas suponen modificación de las que se fijaron en la sentencia de separación judicial de 2017 si bien las circunstancias concurrentes al momento de que las partes alcanzaran esos pactos que si homologaron en la sentencia de separación se han modificado tras la división de gran parte del activo ganancial y su reparto entre ambos cónyuges por lo que la modificación de las circunstancias justifica jurídicamente en sentencia de divorcio la modificación de las medidas de la separación '.

El demandado, SR. Isidoro , se alza contra la sentencia dictada pidiendo, en esencia, el mantenimiento de las medidas adoptadas en la sentencia de separación -fijación de una pensión compensatoria a su favor durante el período de tiempo en que no tenga el uso del domicilio conyugal y atribución alterna de su uso y disfrute, por períodos de seis meses o de un año, abonando cada cónyuge usuario los gastos de uso y consumo- en base a los siguientes alegatos: inexistencia de modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de separación puesto que las partes dividieron sus cuentas antes de la sentencia de separación no efectuando desde entonces nuevo reparto de bienes, salvo el dinero procedente de la venta de un piso que compartían con terceros y que recibieron justo el día señalado para la vista de divorcio; improcedencia del pronunciamiento atinente a la no atribución a favor de ninguno de los cónyuges del uso y disfrute del domicilio de la C/ DIRECCION000 por suponer una privación total del derecho de usufructo que tiene el matrimonio sobre esa vivienda, por los graves perjuicios que supone para el recurrente que no dispone de otra vivienda en LOGROÑO, por no ser posible verificar las alternativas propuestas por la esposa de comprar o vender el piso uno de ellos al estar en litigio la titularidad de la vivienda.

La SRA. Evangelina , pese a que la sentencia no acoge las pretensiones que formulaba en la demanda sino alguna de las planteadas ex novo en el acto de la vista, se opone al recurso señalando que sí existe modificación sustancial de circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la separación por cuanto se ha dictado sentencia que declara que la vivienda de la C/ DIRECCION000 es titularidad del matrimonio, circunstancia ésta que justifica por sí sola la extinción de la pensión compensatoria, remitiéndose, en todo lo demás, a la fundamentación de la sentencia que entiende acertada .



SEGUNDO.- -ANÁLISIS CASO CONCRETO- Expuesto lo precedente, la cuestión a dilucidar en esta alzada se contrae a determinar si desde que se dicta la sentencia de separación en julio de 2.017 ha existido una variación en las circunstancias personales y/ o patrimoniales de los cónyuges que justifique la decisión adoptada en la sentencia de divorcio que no atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a ninguno de los esposos y suprime la pensión compensatoria a cargo de la esposa y a favor del esposo de 200 euros que se fijó para cuando éste no disfrutara de la vivienda familiar.

Estamos en el ámbito de un procedimiento de divorcio contencioso iniciado el 24/05/2018 donde la parte actora, Dª Evangelina , aparte de la disolución del vínculo matrimonial, pretende la modificación de las medidas patrimoniales adoptadas en sentencia firme de separación dictada el 27/07/2017 donde las partes pactaron expresamente que el uso de domicilio conyugal sito en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , de LOGROÑO, sus anejos y ajuar doméstico, se atribuyera por períodos semestrales de forma alternativa a cada uno de los esposos, debiendo abonar la esposa al esposo la cantidad de 200 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria cuando ella disfrutara del uso del piso, debiendo abonar cada cónyuge el 100% de los gastos de uso y consumo de la vivienda mientras disfrute del mismo, manteniéndose estas medidas, en caso de resolverse judicialmente a favor de la titularidad ganancial del inmueble, en el ordinario en curso, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Antes de entrar a examinar el fondo de la cuestión, no resulta ocioso recordar que el 90.3 del CC establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges, disponiendo el art. 91 in fine que estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

La normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia se completa con el art. 775 dela LEC que dispone '... que, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Para que la petición de modificación de medidas definitivas prospere resulta preciso la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Ello significa que sólo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.

Proyectando lo expuesto al supuesto sometido a nuestra consideración hemos de convenir con la parte recurrente de que desde que se dicta la sentencia de separación en julio de 2.017 hasta que se dicta la sentencia de divorcio en diciembre de 2.018 no ha existido una variación esencial de las circunstancias de los cónyuges que haga viable la modificación de las medidas adoptadas en el primer procedimiento por expreso acuerdo de las partes . Buena muestra de ello es que entre el procedimiento de separación y el de divorcio se instó por la SRA. Evangelina una demanda de modificación de medidas solicitando que el uso del domicilio se le atribuyese a ella sin reconocimiento de pensión compensatoria a favor del esposo, demanda que, previos los trámites legales, fue desestimada por Sentencia 233/2018, de 12 de abril -folios 58 y ss.- que devino firme por no haber sido en recurrida por ninguna de las partes en tiempo y forma.

La juez de familia entiende en la resolución que se somete a revisión de esta Sala que la situación se ha modificado tras la división de gran parte del activo ganancial y su reparto entre ambos cónyuges concluyendo que la modificación de las circunstancias justifica jurídicamente en sentencia de divorcio la modificación de las medidas de la separación. Ello no es cierto y así lo denuncia la parte apelante y lo confirma la parte apelada en su escrito. La división y reparto del dinero de las cuentas bancarias del matrimonio se produjo antes de la demanda de separación contenciosa -cada uno de ellos se adjudicó 556.144,23 euros, según folios 79 y 80- por lo que falta el presupuesto fáctico necesario para que prospere la modificación de medidas instada.

Desde la separación hasta la vista del divorcio el único hecho importante pero no determinante que ha tenido lugar ha sido la asignación a cada uno de ellos de 75.000 euros por la venta de un piso en la PLAZA DE LA VENDIMIA de LOGROÑO, hecho éste que simplemente se traduce en que el patrimonio de cada uno de ellos, muy importante ya de por sí, se ha visto incrementado de forma correlativa en esta cantidad. Ello, sin embargo, no supone una modificación sustancial de las circunstancias porque los esposos siguen cobrando la misma pensión de jubilación -ella 1700 euros mensuales en 14 pagas y éll 1.200 euros mensuales en catorce pagas-, el estado de salud de cada uno de ellos no ha variado en este tiempo, él sigue manteniendo relación principalmente con su hija de DIRECCION001 , Dª Covadonga , con quien convive y ella sigue teniendo relación principal con la hija de LOGROÑO, Dª Delia , viviendo en una casa de ésta, disponiendo ambos esposos de gran capacidad económica antes y después de la separación. La esposa apelada aduce en el escrito de oposición al recurso que el hecho que justifica la modificación de las medidas adoptadas en su día radica en que se ha dictado sentencia en primera instancia que declara que la vivienda de la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , de LOGROÑO pertenece a la sociedad de gananciales y no a la hija Dª Covadonga a cuyo nombre figura inscrita en el REGISTRO DE LA PROPIEDAD. Este hecho es cierto pero no tiene los efectos pretendidos por la SRA. Evangelina porque la Sentencia 224/2017, de 18 de octubre de 2.017, dictada en el Juicio Ordinario 242/2017 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de LOGROÑO -folios 31 y ss.- fue recurrida en apelación y, aunque esta AP ya dictó en fecha 28/05/2019 Sentencia 273/2019 en el Rollo de Apelación 5/2018 confirmando la de instancia, se ha anunciado por parte de la representación procesal de D. Isidoro y de Dª Evangelina la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, lo que significa que la sentencia sobre titularidad del domicilio conyugal no ha alcanzado firmeza y que a estas alturas los esposos litigantes siguen ostentando sobre la misma únicamente el usufructo vitalicio que ya existía en el momento de la separación, no siendo posible, por el momento, la liquidación de este activo en el modo propuesto por la esposa.

Conforme a lo dicho, resulta claro que no concurrían los presupuestos necesarios para modificar las medidas de tipo patrimonial adoptadas de común acuerdo por las partes en el proceso de separación lo que determina la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de primera instancia en el sentido de desestimar las medidas solicitadas por la demandante sobre el uso y disfrute del domicilio familiar y sobre la pensión compensatoria. No resulta posible, por los mismos motivos, atender a la petición del recurrente de que la alternancia en el uso y disfrute del domicilio conyugal se realice por períodos anuales en lugar de períodos semestrales porque las molestias e incomodidades que ahora aduce, por muy lógicas que nos parezcan, debieron preverse por ellos ya en el momento de la separación A mayor abundamiento, hemos de decir que el pronunciamiento atinente a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar realizado en la sentencia es criticable. Si bien es cierto que ambos cónyuges tienen medios económicos suficientes para acceder a una vivienda en propiedad o en alquiler, en tanto en cuanto existe un domicilio que ha sido el familiar y existe interés por parte de ambos en usarlo y disfrutarlo hasta que la sociedad de gananciales pueda liquidarse definitivamente en relación a este bien, resulta que los intereses de ambos cónyuges deben entenderse, igualmente, dignos de protección y por ese motivo la atribución por períodos alternos se presenta como la solución más ajustada a derecho, motivo por el cual intuimos las partes llegaron a tal acuerdo en la sentencia de separación pactando, a su vez, una pensión compensatoria a cargo de la esposa y a favor del esposo durante el tiempo en que éste debía permanecer fuera del domicilio familiar porque los ingresos procedentes de su pensión de jubilación eran inferiores a los de la esposa.



TERCERO.- -COSTAS APELACIÓN- De conformidad con el art. 398.2 de la LEC la estimación del recurso de apelación determina que no se haga especial imposición sobre las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª TERESA ZUAZO CERECEDA, en nombre y representación de D. Isidoro , contra la Sentencia 605/2018, de fecha de 3 de diciembre de 2.018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de LOGROÑO en el Procedimiento de Divorcio Contencioso nº 794/2018, de los que dimana el Rollo de Apelación nº 128/2019, y, en consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la meritada sentencia en el sentido de desestimar las pretensiones de tipo económico formuladas en la demanda de divorcio manteniendo las medidas adoptadas en la sentencia de separación, todo ello sin hacer especial imposición sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

De conformidad con la D.A. 15ª, APARTADO 8º, de la LOPJ , la estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.