Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1300/2018 -B2
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 237/2017
Parte recurrente/Solicitante: Martina
Procurador/a: Anna Roca Cardona
Abogado/a: Angel Valdivieso Sanjuan
Parte recurrida: Valentín
Procurador/a: Raquel Palou Bernabe
Abogado/a: CHRISTIAN ROQUETA MAS
SENTENCIA Nº 564/2019
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. José Pascual Ortuño Muñoz
Dª. Mª Gema Espinosa Conde (Ponente) Dª. Raquel Alastruey Gracia
En Barcelona, a 25 de septiembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 19 de diciembre de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 237/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Anna Roca Cardona, en nombre y representación de Martina contra Sentencia de fecha 07/09/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Raquel Palou Bernabe, en nombre y representación de Valentín .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Valentín ,representado por la Procuradora Dª. Raquel Palou Bernabé, contra Dª. Martina , representada por el Procurador D. Ricard Simó Pascual, y desestimando íntegramente la demanda reconvencional formulada por ésta contra aquél, debo acordar y acuerdo la extinción de la unión estable de pareja de ambas partes, estableciendo las siguientes medidas en relación a los hijos menores Juan Miguel y Valentina : 1) Establecer la custodia compartida entre ambos progenitores, de tal modo que el padre tenga consigo a los hijos los lunes y martes, la madre los miércoles y viernes, y de forma alterna los fines de semana, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes a la entrada del mismo, siendo conjunto el ejercicio de la patria potestad.

2) Asignar el uso de la vivienda familiar y el ajuar doméstico al padre, que residirá en la misma en compañía de los niños, cuando le corresponda tenerlos consigo.

La madre deberá desalojar la vivienda en el plazo de sesenta días, a partir de la notificación de la presente, debiendo contribuir el padre al alquiler de otra de similares características, y en la misma zona donde ahora reside la madre, en la suma de 400 euros mensuales, que ingresará en la cuenta bancaria que aquélla designe, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de Enero, de acuerdo con la variación que experimente el Indice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

3) Establecer el siguiente régimen de estancias de los menores en los periodos de vacaciones escolares, con carácter subsidiario a los acuerdos que en cada caso alcancen los progenitores: a.- Los de Navidad y Semana Santa, que comprenderán desde el último día lectivo hasta el de comienzo de las clases, ambos incluidos, se repartirán por mitad, correspondiendo a la madre el primer periodo los años pares, y el segundo en los impares, y al padre corresponderá el primer periodo en los años impares y el segundo en los pares.

b.- Las vacaciones escolares de verano, que se entienden referidas a los meses de Julio y Agosto, se repartirán asimismo por mitad entre ambos progenitores, por quincenas alternas, pasando los años pares los menores con su madre la primera y tercera quincena, y con el padre la segunda y cuarta quincena; y pasando los años impares los menores con su padre la primera y tercera quincena, y con la madre la segunda y cuarta quincena.

4) Cada uno de los progenitores se hará cargo de los gastos ordinarios de alimentación, vestido y habitación de los hijos durante los periodos en que lo tenga consigo.

Asimismo el padre abonará directamente el coste derivado de la escolaridad de los menores, que comprenderá la mensualidad del colegio, uniformes, libros, material escolar, excursiones y otras salidas obligatorias, así como la mutua médica de ambos niños.

Además abonará a la madre, en la cuenta bancaria que ésta designe, en los cinco primeros días de cada mes, la suma de 180 € mensuales por cada niño, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de Enero, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Ambos progenitores deberán abonar, en la proporción del 75% el padre y el 25% la madre, los gastos extraordinarios de los menores, y los derivados de las actividades extraescolares, en este último caso previo acuerdo de los dos progenitores.

No se atribuye en exclusiva al padre la facultad de decidir sobre la escolaridad de los niños.

No ha lugar al establecimiento de prestación alimenticia para la demandada a cargo del actor, ni a compensación alguna por trabajo a su favor.

Y todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.'.

El auto de fecha 18 de octubre de 2019 que rectifica el error material de la sentencia cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Rectifico el error material manifiesto padecido en la redacción de la Sentencia Nº 361/18 de fecha 7 de Septiembre de 2018 en los siguientes términos: a) en el párrafo tercero de los RAZONAMIENTOS JURIDICOS donde dice ' que el padre esté con los niños los lunes y martes, la madre los miércoles y viernes ', debe decir ' que el padre esté con los niños los lunes y martes, la madre los miércoles y jueves '.

b) en el apartado 1) del FALLO, donde dice ' que el padre tenga consigo a los hijos los lunes y martes, la madre los miércoles y viernes ' debe decir ' que el padre tenga consigo a los hijos los lunes y martes, la madre los miércoles y jueves '.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 18/09/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente la Magistrada Dña. Mª Gema Espinosa Conde .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- Por la representación procesal de Dña. Martina se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 7 de septiembre de 2018 dictada en los autos sobre guarda y custodia contenciosa seguidos bajo el número 237/17 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, siendo parte apelada D. Valentín .

Solicita la recurrente se corrija el error que sufre la sentencia de instancia en cuanto a los días que los menores permanecerán con cada progenitor, corrección que no es preciso hacer por cuanto ya fue efectuada por el Juzgador de instancia. Solicita también la recurrente se le mantenga en el uso de la vivienda familiar y se establezca a su favor una pensión compensatoria en la cantidad de 67.200 euros.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- impugna la apelante el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que no le fue atribuido el uso del domicilio familiar. Alega en su recurso la valoración errónea que ha llevado a la asignación de la vivienda familiar al padre, señalando que con sus ingresos actuales, que cifra en la cantidad media de 1.423,76 euros, le es imposible acceder a una vivienda de alquiler en Barcelona.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 234-8 del CCC los convivientes de la pareja estable pueden acordar la atribución a uno de ellos del uso de la vivienda familiar. Y para el caso de que no existiera acuerdo, o este no fuera aprobado, en el caso de que los convivientes tuvieran hijos comunes, la autoridad judicial puede atribuir el uso a uno de los convivientes, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Para el supuesto de que la guarda de los hijos sea compartida o distribuida entre ambos miembros de la familia podrá atribuirla al miembro de la pareja que tenga más necesidad.

Y en el caso de autos el conviviente más necesitado es la Sra. Martina . Su situación económica es muy inferior a la del Sr. Valentín , tal y como se explicita en la resolución recurrida. Se señala en la misma que el Sr. Valentín cuenta con unos ingresos mensuales que ascienden a la cantidad de 5.200 euros, percibiendo además dos pagas de 2.500 euros. En cuanto a los ingresos de la Sra. Martina los cifra en la cantidad mensual de 1.476,92 euros brutos, si bien señala que en algunas ocasiones ha llegado a percibir 1.850 euros netos. La empresa para la que presta sus servicios la Sra. Martina certificó que sus ingresos brutos mensuales ascienden a la cantidad de 1.476,92 euros, 17.723,04 euros brutos al año, si bien en el mes de octubre de 2017 percibió la cantidad neta de 1.850,83 euros (folio 824).

Con sus limitados ingresos y atendiendo a los exorbitados precios del mercado inmobiliario en Barcelona, que es la ciudad donde hasta ahora ha vivido la familia y donde los menores tienen su centro escolar, lógicamente es muy difícil encontrar una vivienda en unas condiciones aceptables para acoger tanto a ella como a los menores cuando los tiene en su compañía. Por el contrario el Sr. Valentín , que trabaja para la empresa propiedad de su padre, cuenta con una economía saneada, con unos ingresos mensuales que rondan los 5.200 euros y que le han permitido hacer frente hasta ahora, además de a la pensión alimenticia que le fue impuesta, al pago de los gastos escolares de los menores que rondan los 1.700 euros mensuales, al abono del préstamo hipotecario de la vivienda familiar que es de su exclusiva propiedad por el que se abonan unas cuotas mensuales de 1.039,13 euros, así como al abono de otro préstamo por el que se pagan unas cuotas mensuales de 454,05 euros. También debe hacer frente, según sus propias alegaciones, al abono de dos seguros de vida, al abono de los seguros y gastos de comunidad de la vivienda familiar, así como hacer frente al alquiler de la vivienda que actualmente ocupa por el que se abona la cantidad mensual de 1.200 euros.

A ello debe unirse los gastos propios de su manutención y los de sus hijos cuando los tiene en su compañía.

Ello hace suponer que sus ingresos mensuales son muy superiores a los que reconoce percibir y que goza de una economía muy saneada. Esto en oposición a la más débil situación económica de la Sra. Martina .

Debe ser rechazado el argumento del Sr. Valentín de no ser procedente la atribución del uso del domicilio familiar a la Sra. Martina por no haber hecho frente a los gastos generados por la vivienda.

Este argumento fue acogido en la sentencia de instancia, señalando que la Sra. Martina no ha cumplido puntualmente con el pago de los gatos ordinarios, tributos y tasas a que estaba obligada, y que estos impagos pueden perturbar la propiedad o generar responsabilidades económicas en el titular del inmueble. Sin embargo este impago no puede ser lo que fundamente la atribución del uso a uno u otro conviviente. Lo que debe tenerse en cuenta, como dispone el precepto anteriormente citado, es si uno de los convivientes tiene más necesidad que el otro. Procede por ello, y por considerar que el interés más necesitado de protección es el de la Sra. Martina , atribuirle el uso del domicilio familiar y ello mientras convivan con ella los hijos comunes y estos sean menores de edad, decayendo el derecho de la Sra. Martina a percibir la cantidad de 400 euros que la sentencia de instancia fijó como ayuda para acceder a una vivienda de alquiler.

No debe olvidar la Sra. Martina la obligación que le impone el artículo 233-23 del CCC de abonar los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, así como los tributos y las tasas de devengo anual, cuyo impago podrá dar lugar a la reclamación correspondiente por parte del propietario de la vivienda.



TERCERO.- Impugna también la Sra. Martina el pronunciamiento de la sentencia conforme al cual no se estableció la prestación alimentaria por ella solicitada de 300 euros mensuales durante tres anualidades, así como la indemnización por trabajo de 62.371,61 euros.

En el momento de realizar las conclusiones del recurso la Sra. Martina incrementa la cantidad inicialmente reclamada por el concepto de indemnización por el trabajo a la cantidad de 67.200 euros, cantidad que resulta de calcular el Sr. Valentín le debió abonar por su trabajo la cantidad mensual de 800 euros por los siente años que duró la convivencia.

En las conclusiones confunde también la recurrente la prestación alimentaria y la indemnización por razón de trabajo con la pensión compensatoria, e indica que le corresponde una pensión por los siete años de dedicación en exclusiva a la familia por aplicación del artículo 234-10, y ello por haberle reducido la convivencia su capacidad de obtener ingresos.

Debe señalarse al respecto que los convivientes, una vez producida la ruptura de la pareja, sólo pueden reclamarse una prestación alimentaria o una compensación económica por razón de trabajo, al amparo de los artículos 234-10 y 234-9 del CCC respectivamente, pero nunca una pensión compensatoria. Y tal y como se dispuso en la sentencia de instancia la Sra. Martina no es merecedora ni de la prestación alimentaria ni de la compensación económica por razón de trabajo.

Para que proceda la fijación de una prestación alimentaria a favor de cualquiera de los convivientes es preciso que quien la solicita se encuentre en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 234-10 del CCC , esto es, o que la convivencia haya reducido la capacidad del solicitante de obtener ingresos, o que tenga atribuida la guarda de los hijos comunes en circunstancias que su capacidad de obtener ingresos quede reducida. Como se señala en la resolución recurrida la solicitante de la prestación no se encuentra en ninguno de los supuestos previstos legalmente. Así la convivencia no le ha reducido la capacidad de obtener ingresos, ya que tras la ruptura de la pareja la Sra. Martina ha pasado a trabajar para la empresa DIRECCION000 , percibiendo por ello las retribuciones que anteriormente se han indicado, ingresos con los que puede hacer frente a su sustento. Tampoco la guarda y custodia compartida acordada en la sentencia de instancia le limita su capacidad de obtener ingresos más de lo que pueda limitársela al Sr. Valentín , al haberse acordado un reparto por partes iguales las estancias de los menores con sus progenitores. Debe por ello ser desestimada la pretensión de la recurrente de que se establezca a su favor una prestación alimentaria.

Igual suerte desestimatoria debe correr la pretensión de la recurrente de que se establezca a su favor una compensación económica por razón de trabajo. Dispone el artículo 234-9 del CCC que 'si un conviviente ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o ha trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre y cuando en el momento del cese de la convivencia el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior, de acuerdo con las reglas del artículo 232-6'.

Fundamenta su pretensión la recurrente en el hecho de que durante la convivencia trabajó para la empresa familiar DIRECCION001 sin obtener a cambio una retribución, calculando la compensación reclamada en función de las percepciones mensuales que durante esos años no recibió, suponiendo ello la cantidad total de 62.371,61 euros tal y como indicaba en su demanda reconvencional y en el enunciado de su quinto motivo de recurso, cantidad que incrementó a 67.200 en las conclusiones del recurso de apelación.

Pero para que proceda esta compensación económica por razón de trabajo es requisito imprescindible, además de haber trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o haber trabajado para el otro conviviente sin retribución o con una retribución insuficiente, que en el momento del cese de la convivencia el conviviente al que se le reclama la compensación haya obtenido un incremento patrimonial superior.

Y este último requisito ni siquiera es mencionado en la demanda reconvencional o en el recurso de apelación. La solicitante de la compensación no hace referencia alguna a que se haya producido un incremento patrimonial, o cual sea el incremento que el otro conviviente ha obtenido durante los años de convivencia.

Ni menciona los bienes que tiene el Sr. Valentín en el momento de la disolución de la pareja, ni si estos bienes son distintos de los que tenía en el momento de iniciarse la convivencia, ni menciona tampoco cual sea su situación patrimonial para poder realizar una comparación de patrimonios. No habiéndose alegado ni probado que el Sr. Valentín haya obtenido el incremento patrimonial superior requerido por el precepto debe ser denegada su pretensión de fijar a su favor la compensación económica por trabajo solicitada.



TERCERO.- El artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su apartado segundo que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, no procediendo hacer condena en las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Martina frente a la sentencia de fecha 7 de septiembre de 2018 dictada en los autos sobre guarda y custodia contenciosa seguidos con el número 237/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona , en que ha sido parte apelada D.

Valentín representado por el Procurador Sra. Palou y, en consecuencia, REVOCAMOS parcialmente dicha resolución acordando atribuir a Dña. Martina el uso del domicilio familiar, sito en la AVENIDA000 número NUM000 , NUM001 , NUM001 de Barcelona mientras conviva con sus hijos y estos sean menores de edad, debiendo hacer frente a los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, así como los tributos y las tasas de devengo anual. Se deja sin efecto la obligación que se impuso al Sr. Valentín de abonar la cantidad mensual de 400 euros para el alquiler de una vivienda, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida; y ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.