Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación nº 1410/2019-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilmo. Sr. Don EMILIO PALOMO BALDA
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 18 de septiembre de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2167/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por el graduado social don Francisco Javier Galán Sánchez,
en nombre y representación de don Eulogio , contra la sentencia dictada en fecha 31 de enero de 2019 por
el Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla en sus autos n.º 86/2018; ha sido ponente el magistrado don
FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, don Eulogio presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 151 y DECORGA PINTURA, S.L., se celebró el juicio y el 31 de enero de 2019 se dictó sentencia por el referido juzgado, desestimatoria de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º) El demandante, Eulogio , nacido el día NUM000 -71 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , ha venido desarrollando su actividad laboral, últimamente, con la categoría profesional de pintor.

2º) Con fecha 16-03-17, el demandante sufre un Accidente de Trabajo mientras prestaba sus servicios para la empresa co-demandada DECORGA PINTURA, S.L.U., iniciándose un proceso de Incapacidad Temporal derivado de Accidente de Trabajo con cargo a la Mutua Patronal ASEPEYO, con el diagnóstico de 'FRACTURA PARCELAR TUBEROSIDAD POSTEROLATERAL CUERPO-COLA ASTRÁGALO DCHO' (Código diagnóstico 825.21) (folio nº 98 de las actuaciones).

3º) Con fecha 14-07-17 la Mutua Patronal ASEPEYO expide parte de alta médica en relación con el proceso de I.T. en el que se encontraba el demandante por mejoría que permite realizar el trabajo habitual (folio nº 98 de las actuaciones).

Impugnada, en vía administrativa, dicha alta médica, mediante Resolución de fecha 23-08-17 dictada por el I.N.S.S. se procedió a su confirmación (folio nº 89 de las actuaciones).

4º) Con fecha 14-07-17 y por parte de la Mutua Patronal ASEPEYO se efectúa PROPUESTA CLÍNICO- LABORAL referida al demandante en la que se hace constar que éste presenta una '(...) pérdida de movilidad del tobillo derecho con respecto al izquierdo es del 9%. La valoración global de la marcha es del 94% de normalidad (normal si > 90%), en la Sesión Basal. Tras marcha prolongada, la valoración global de la marcha es del 92% de normalidad (normal si > 90%)'.

A estos efectos se da íntegramente por reproducido el contenido del referido documento obrante en las actuaciones a los folios nº 93- vuelto a 95.

5º) Con fecha 18-07-17 y por parte de la Mutua Patronal codemandada se remite al I.N.S.S., como Expediente Previo, la documentación e información médica referida al demandante y con propuesta de LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES (Baremo nº 102) (folios nº 77-vuelto y 78 de las actuaciones).

6º) Con fecha 29-08-17, el demandante inicia un nuevo proceso de incapacidad temporal inicialmente calificado como derivado de accidente no laboral y sobre una base diagnóstica de FRACTURA CERRADA ASTRÁGALO (folio nº 140 de las actuaciones).

Impugnada por el actor la contingencia del anteriormente citado proceso de incapacidad temporal, mediante resolución de fecha 11-09- 18 el INSS decide declarar el carácter de ACCIDENTE DE TRABAJO del mismo (folio nº 139 de las actuaciones).

7º) Incoado, a instancias de la Mutua co-demandada, el oportuno expediente nº NUM002 para la determinación de la posible incapacidad permanente, finalmente se resolvió por el INSS en fecha 20-09-17 declarar al actor afecto de LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES (Baremo nº 102), con cargo a la Mutua Patronal codemandada ASEPEYO.

En el Dictamen Propuesta anexo a dicha Resolución se fija el siguiente cuadro clínico residual: 'SECUELAS DE FX. PARCELAR DE LA TUBEROSIDAD POSTEROLATERAL DEL CUERPO-COLA DEL ASTRÁGALO DEL PIE DERECHO'.

Y, por ello, unas limitaciones orgánicas y funcionales de 'A NIVEL PIE D'.

8º) Disconforme con dicha resolución, presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral que le ha sido expresamente desestimada, tras lo que presentó demanda el 23-01-18.

9º) El demandante, a la fecha de la Resolución impugnada y en la actualidad, presenta el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales que se indican en el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 15-09-17, encontrándose, únicamente, limitado para la realización de tareas de muy altos requerimientos de movilidad y carga del tobillo derecho.'

TERCERO.- La parte actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, que ha sido impugnado por Asepeyo.

Fundamentos

PRIMERO.- Reconocido al recurrente en vía administrativa una indemnización conforme al epígrafe n.º 102 del baremo de lesiones permanentes no invalidantes (LPNI) con cargo a la mutua patronal Asepeyo, formuló aquél demanda pretendiendo se le reconociese una incapacidad permanente total (IPT) o subsidiaria mente incapacidad permanente parcial (IPP) para su habitual profesión de pintor, derivadas de indiscutido accidente de trabajo (AT), lo que la sentencia del órgano de instancia ha desestimado acogiendo en su integridad las conclusiones que sobre su cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales recoge el dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI).

Frente a dicha sentencia se alza ahora en suplicación el beneficiario articulando dos motivos de revisión de hechos probados al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y otros dos de censura jurídica, el segundo subsidiario del primero, con amparo en el artículo 193.c) de la misma LRJS tendentes a sostener la procedencia de la IPT o subsidiaria IPP reclamadas.



SEGUNDO.- Respecto de la revisión fáctica se propone en primer lugar la modificación del hecho probado séptimo para añadir al mismo, con fundamento en el informe médico de síntesis (folio 99 vto, de los autos), lo siguiente: 'Posibilidad de Baremo 102 o IPP por AT en función del análisis detallado de tareas.'. Y en segundo lugar, con sustento en el informe médico forense (folio 29 de los autos), en el informe del Hospital San Juan de Dios del Aljarafe de fecha 21.09.2018 (folio 141 de los autos), en el parte de baja de IT de fecha 29.08.2017 (folio 140 de los autos) y en la resolución del INSS de fecha 11.09.2018 (folio 139 d ellos autos), se propone revisar el hecho probado noveno para el que propone la siguiente redacción alternativa: 'El actor, a la fecha de la resolución impugnada y en la actualidad, presenta las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: el dolor y las limitaciones leves flexoextensoras del pie derecho, le impiden la realización de marchas, bipedestación y estancias prolongadas o mantenidas sobre el pie derecho, movimientos físicos extremos, descarga sobre el mismo pie de forma prolongada, y la flexión ligera mantenida del tobillo.'.

A lo que no debe accederse, pues en cuanto a la primera propuesta de revisión, como bien se alega en la impugnación del recurso, el referido ordinal fáctico séptimo alude y transcribe la propuesta de cuadro clínico residual del dictamen propuesta que eleva la mutua al INSS, y no al informe médico de síntesis (IMS), siendo así además que conforme criterio de esta sala los hechos probados no deben reflejar el contenido de los distintos informes que puedan existir en los autos, sino las conclusiones probatorias que de los mismos extraiga el juzgador de instancia, único al que compete dicha labor ( artículo 97.2 LRJS).

Además, y esto ya vale para las dos propuestas de revisión, acceder a las mismas sin duda exigiría de toda una labor de valoración y apreciación del conjunto de las pruebas invocadas como la que se efectúa en el desarrollo del motivo. Dicha labor está reservada en exclusiva, como queda dicho, al juzgador de instancia ( artículo 97.2 LRJS) y no puede ser llevada a cabo por la sala de suplicación dada la naturaleza excepcional, cuasicasacional, de este tipo de recurso, en el que solo se permite al tribunal de segundo grado -que no de segunda instancia- apreciar errores palmarios, notorios, de apreciación probatoria. Conforme a reiterada doctrina de suplicación y jurisprudencial (por todas, SSTS -del pleno- de 20 de octubre de 2015, dictada en rco.

n.º 172/2014; y de 30 de mayo de 2017, dictada en rco. n.º 283/2016), el éxito del motivo de revisión de hechos probados se hace depender de que de la prueba documental y/o pericial practicada, únicas hábiles a estos efectos, se derive la existencia de un error patente, perceptible inmediatamente de tales medios idóneos, lo que no sucede con el conjunto documental invocado. En este caso, el juez de la instancia ya ha sido tenido en cuenta y valorado no solo los documentos ahora invocados sino el conjunto de la prueba practicada, aludiendo expresamente al informe médico forense, al informe pericial de la mutua y al informe pericial de la parte actora, en relación con los demás informes médicos y clínicos que pueblan el expediente administrativo. Lo que se pretende en el motivo es que esta sala sustituya la valoración probatoria efectuada por el juez de instancia por la suya propia -de la parte-, lo que no es posible en este tipo de recurso, como queda dicho.



TERCERO.- Por lo que hace a la censura jurídica, al amparo del artículo 193.c) LRJS, se denuncia en el tercer motivo la infracción de los artículos 193.1, 194.1.b) y 194.2 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), así como la jurisprudencia que cita, por entender -en síntesis- que el recurrente no se encuentra en condiciones de atender con la debida seguridad, habitualidad, rendimiento y eficacia las tareas de su profesión de pintor-empapelador, por lo que insiste en ser declarado principalmente en estado de IPT derivada de AT.

Subsidiariamente, en el cuarto motivo, también amparado en el artículo 193.c) LRJS, se denuncia la infracción del artículo 3.1 del Decreto 1646/1972 en relación con los artículos 193.1, 194.1.a) y 194.2 LGSS, en la redacción dada por su disposición transitoria 26.ª, así como la jurisprudencia que sin embargo no cita, al no ser tal ( artículo 1.6 del Código Civil) las sentencias de suplicación (que no de casación) que refiere, por entender -en síntesis- que en cualquier caso, sus limitaciones orgánicas y funcionales suponen una merma de al menos el 33% de su capacidad laboral, lo que justificaría al menos el reconocimiento de una IPP.

Resolvemos conjuntamente ambos motivos, diciendo que el artículo 194 de la LGSS -texto vigente aplicable al caso- prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 193.1 de la LGSS, en el cual se define la incapacidad permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. En concreto, se define la incapacidad permanente total en el art. 194.4 de la misma LGSS -en la redacción todavía vigente conforme a su disposición transitoria 26.ª- como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. En tanto que el artículo 194.3 LGSS define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Partiendo de tal concepto, y atendido el carácter netamente profesional de la IPT, debe ponerse en relación el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales de la persona asegurada con el contenido propio y exigencias de su profesión habitual, que conforme al incombatido hecho probado 1.º no es la de 'pintor-empapelador' que se dice en el recurso, sino la de 'pintor'. En el presente caso, conforme al dictamen-propuesta del EVI reflejado en el hecho probado 7.º al que el 9.º se remite, el recurrente padece como: 'cuadro clínico residual: 'SECUELAS DE FX. PARCELAR DE LA TUBEROSIDAD POSTEROLATERAL DEL CUERPO-COLA DEL ASTRÁGALO DEL PIE DERECHO'. Y, por ello, unas limitaciones orgánicas y funcionales de 'A NIVEL PIE D'.' A lo que el propio juzgador añade en el hecho probado 9.º, in fine, que por ello se encuentra 'únicamente, limitado para la realización de tareas de muy altos requerimientos de movilidad y carga del tobillo derecho.'. Consideramos a partir de tal cuadro y limitaciones que el recurrente conserva aptitud para atender debidamente las principales tareas de su profesión habitual con la continuidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia exigibles en el mercado laboral, dado que la profesión de pintor no conlleva 'muy altos' requerimientos de movilidad y carga del tobillo derecho. Aunque no sea infrecuente dicha movilidad y carga, las mismas ni son continuas ni son de altos requerimientos.

Ciertamente, como se reconoce en la sentencia y en la resolución impugnada, así como en la propia propuesta de la mutua, su estado residual supone cierta limitación o afectación de su actividad, y por ello se le ha concedido una indemnización por LPNI; pero tal afectación o limitación no alcanza tampoco al mínimo del 33% para considerar que es permanente y al menos parcial para su profesión habitual, según subsidiariamente se reclama. Como bien se razona en la sentencia impugnada, es criterio judicial que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral se toma solamente de forma aproximativa, sin que se exija prueba terminante al respecto, pues no es tal disminución en el rendimiento lo que se indemniza, sino la disminución de la capacidad de trabajo (SSTCT de 7/12/1976 y 4/4/1987). Y como se recuerda en la STS/IV n.º 372/2016, de 4 de mayo de 2016 (RCUD 1986/2014), con cita de la STS/IV de 21 marzo 2005 (RCUD 1211/2004): 'No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta (...) Finalmente, también la doctrina de esta Sala -sentencias de 29 de enero de 1987 y 30 de junio de 1987- ha considerado que la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial debe valorarse no sólo atendiendo a lo que puede rendir objetivamente el trabajador afectado, sino atendiendo también a la peligrosidad o penosidad que comporta.' En el caso, a falta de un profesiograma relativo a los tiempos de dedicación y exigencias de cada una de las tareas propias de la profesión de pintor, que el relato fáctico no recoge, el juicio acerca de la disminución de capacidad de trabajo del recurrente que indiscutidamente le producen las residuales constatadas tiene que ser necesariamente subjetivo y corresponde a los órganos de la jurisdicción apreciarla, siendo así que el mantenido por el juzgador de la instancia (en el sentido de que no alcanza el mínimo porcentaje legal exigido) no resulta arbitrario, ilógico o absurdo, debiendo ser compartido en esta sede de suplicación, pues no parece que la leve limitación en la movilidad del tobillo y el dolor que presumible le producirá a veces la carga -no siempre continuada, sino eventual, ni siempre importante- a que se verá sometido a lo largo de la jornada laboral, puedan mermarle la capacidad de trabajo en al menos el 33% de la que tendría sin tales secuelas.

En definitiva, la sentencia de instancia no cometió las infracciones que se le imputan, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso, sin que haya lugar a imposición de costas, al gozar a estos efectos el recurrente del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS) y no apreciarse temeridad ni mala fe en su actuación procesal.

En su virtud, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el graduado social don Francisco Javier Galán Sánchez, en nombre y representación de don Eulogio , contra la sentencia dictada el 31 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla recaída en autos n.º 86/2018 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra el INSS, la TGSS, la mutua ASEPEYO Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 151 y la empresa DECORGA PINTURA, S.L., y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y llévese certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-