Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1091/2018 -S
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 310/2017
Parte recurrente/Solicitante: Arturo
Procurador/a: Sonia Oria Perez
Abogado/a: CRISTINA LIANES MARTINEZ
Parte recurrida: Edurne
Procurador/a: Marta Negredo Martín
Abogado/a: Esther Santamaria Clara
SENTENCIA Nº 512/2019
Magistrados:
Doña María Gema Espinosa Conde Don Vicente Ballesta Bernal Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 23 de julio de 2019.

Antecedentes

Primero. En fecha 5 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 310/2017, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Sonia Oria Pérez, en nombre y representación de D. Arturo , contra la Sentencia de fecha 16/05/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Marta Negredo Martín, en nombre y representación de Dª Edurne .

Con intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don EDUARDO RAFAEL ENTRALLA MARTINEZ, en nombre y representación de Doña Edurne , contra Don Arturo , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña SILVIA ROIG SERRANO, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en defensa y representación de los intereses de los menores de edad Lorena y Evelio , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: PRIMERA.- La potestad parental sobre los menores Lorena y Evelio será compartida por ambos progenitores, de acuerdo con el siguiente PLAN DE PARENTALIDAD: A) Reglas generales: 1) Ambos progenitores han de proteger los intereses de las personas y de los bienes de sus hijos, durante su minoría de edad, y alimentarles, educarles y procurarles una formación integral, velando siempre por ellos cuando los tengan en su compañía. En concreto, deberán (por sí mismos o por la persona que designen) acompañar y recoger a sus hijos del colegio y de sus actividades extraescolares, llevarles al parque, celebraciones infantiles y demás lugares de ocio, jugar con ellos, ayudarles en sus tareas escolares y domésticas (tales como la comida y el aseo diario), acompañarles al médico y/o al psicólogo... y, en definitiva, prestarles toda la ayuda que sus hijos precisen, en consideración a su edad. Pudiendo corregirles de una manera proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto a su dignidad. 2) Los progenitores han de facilitarse mutuamente cuantos documentos de los menores precisen cuando los tengan en su compañía (D.N.I., pasaporte, tarjeta sanitaria, etc.) 3) Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y, más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de sus hijos, e igualmente los dos tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos, como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener toda la información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los progenitores solicite. 4) Ambos progenitores participarán en las decisiones importantes que, con respecto a sus hijos, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia de los menores, o las que afecten al ámbito escolar o extraescolar, o al sanitario, y a las celebraciones religiosas. En relación con lo anterior, ambos progenitores deberán recíprocamente comunicarse todas las decisiones trascendentes que respecto a sus hijos deseen adoptar en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los niños deban conocer ambosprogenitores. En particular, deben informarse mutuamente sobre cualquier variación en los hábitos alimenticios y/o sanitarios de los menores, especialmente en relación a la ingesta de medicamentos. A fin de facilitar la información, los dos progenitores han de informarse mutuamente de sus respectivos domicilios y teléfonos de contacto, así como de cualquier cambio que efectuaren de uno u otro. Toda la información relativa a los hijos se tendrá que intercambiar entre los propios progenitores, quienes no podrán intercambiar tal información en presencia de sus hijos, ni utilizarles como mensajeros. En cuanto a la forma de practicar tal comunicación, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por medio de burofax, o por cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia fehaciente de su recepción, al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días; entendiéndose, si no lo contesta, que presta su conformidad. Caso de que no fuera posible el acuerdo entre los progenitores respecto a cualquier decisión que afecte a los menores, decidirá la Autoridad Judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, teniendo siempre en cuenta el interés de los menores; siendo preferible, en cualquier caso, que los progenitores intenten, si a su interés conviniere, la MEDIACIÓN FAMILIAR, a fin de que se les oriente sobre la forma responsable y consensuada de adoptar decisiones en beneficio de sus hijos. Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los niños, podrá adoptar decisiones respecto a los mismos, sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, en aquellos casos en que exista una situación de urgencia, o en aquellas situaciones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida cotidiana puedan producirse. B) Guarda de los menores: La guarda de los menores de edad será compartida por ambos progenitores, de forma alternativa, y conforme a las siguientes normas: Durante el periodo escolar: - Los niños estarán con el padre los lunes y los martes y con la madre, los miércoles y los jueves. - Los fines de semana serán alternos entre ambos progenitores,desde la salida del colegio del viernes hasta la entrada al colegio del lunes, prorrogándose la estancia en caso de que el fin de semana coincida con un 'puente' escolar. Durante el periodo vacacional, los niños disfrutarán por igual de la compañía de uno y otro de sus progenitores, conforme a las siguientes reglas: 1) Vacaciones de Semana Santa: Los niños estará cada año con uno u otro de los progenitores, correspondiéndole al padre en los años terminados en número par y a la madre, los terminados en número impar. 2) Vacaciones de Verano: se dividen en los siguientes periodos: Primer periodo: - Desde la salida de clase hasta las 20:00 horas del día 30 de junio.

- Desde las 20:00 horas del día 15 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio. - Y desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto. Segundo periodo: - Desde las 20:00 horas del día 30 de junio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio. - Desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto. - Y desde las 20:00 horas del día 31 de agosto hasta el día del reinicio de las clases. En defecto de pacto entre los progenitores, al padre corresponde tener a los menores en su compañía los primeros periodos en los años terminados en número impar y los segundos, en los acabados en número par. 3) Vacaciones de Navidad: se dividen en dos periodos: Primer periodo: desde la salida de clase hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre. Segundo periodo: desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta el día del reinicio de las clases. En defecto de pacto entre los progenitores, al padre corresponde tener a los menores en su compañía los primeros periodos en los años terminados en número impar y los segundos, en los acabados en número par; SIN PERJUICIO de que todas las Nochebuenas los niños estarán con la madre y todos los días de año nuevo con el padre, SALVO que los menores se encontraran fueran esos día fuera de Catalunya. El régimen de vacaciones se entiende sin perjuicio de la asistencia de los niños a colonias, campamentos, esplais, viajes de fin de curso, cursos en el extranjero u otras actividades que ambos progenitores acuerden conjuntamente. Festividades especiales : 1) Los días de santos y cumpleaños de los menores, y los santos y cumpleaños de sus padres y hermanos, y el día de Reyes, los niños estarán con el progenitor a quien no le correspondiera tenerlo ese día en su compañía desde las 12:00 horas hasta las 17:00 horas, si el día fuera festivo, y desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, si el día fuera laborable ; regla que también se aplica a los denominados 'día del padre' y 'día de la madre' si los menores no estuviesen en compañía del progenitor a quien dicho día especial se dedica. Se exceptúan los supuestos en los que, por concurrir tales festividades en periodos vacacionales, los menores se encontraran ausentes del domicilio habitual del progenitor en cuya compañía se encontraren. 2) Los progenitores procurarán cambiarse las fechas de permanencia con los menores si éstos tuvieran que asistir a una boda, Primera Comunión, Bautizo u otro evento de naturaleza similar que se produjera en el seno de la familia del progenitor a quien ese día concreto no le correspondiera tener a sus hijos en su compañía, a fin de que los niños puedan asistir al acontecimiento familiar de que se trate. Reglas comunes respecto al régimen de guarda compartida: 1) Ambos progenitores deben facilitar la comunicación de sus hijos con el otro progenitor, absteniéndose de ejecutar acciones o proferir expresiones que enturbien o dificulten la relación materno/paterno-filial. 2) Ambos progenitores han de facilitarse mutuamente los libros, la agenda y el resto del material escolar, los equipamientos necesarios para la práctica de sus actividades deportivas y/o extraescolares y, en general, todos los objetos de uso personal de los menores que puedan precisar durante el régimen de comunicación. 3) A fin de facilitar la comunicación de los menores con ambos progenitores, aquél que no los tenga en su compañía podrá comunicar con ellos diariamente por teléfono o Internet dentro de un horario razonable que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, será de 20:00 a 20:30 horas. 4) Si por motivo de enfermedad o por otra causa grave y justificada no pudiera cumplirse el régimen expuesto en los días y horarios previstos, se preavisará al otro progenitor al menos con una antelación de 48 horas y se procurará recuperar el tiempo perdido a la mayor brevedad posible. 5) Si a consecuencia de una enfermedad o accidente los menores estuvieran hospitalizados, podrán ser visitados en cualquier momento por sus familiares maternos y paternos, sin más restricciones que las que estableciere el centro hospitalario donde se hallaren. SE EXHORTA A AMBOS PROGENITORES A FIN DE QUE PRESTEN SU MÁXIMA COLABORACIÓN PARA QUE EL PLAN DE PARENTALIDAD EXPUESTO SE CUMPLA CON LA NORMALIDAD DESEABLE, TENIENDO EN CUENTA SIEMPRE EL INTERÉS Y BENEFICIO DE LOS MENORES. SEGUNDA.- DOMICILIO FAMILIAR: El uso del domicilio familiar sito en DIRECCION001 , CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , se atribuye a la madre. A los efectos simplemente administrativos y de censo, los menores estarán empadronados en el domicilio materno. TERCERA.- GASTOS DE LOS MENORES: El padre abonará la cantidad de 400,00 euros mensuales, en concepto de alimentos para sus hijos (200,00 euros a favor de cada uno); y asume abonar la totalidad de los gastos escolares de los niños (incluyendo el comedor escolar, las colonias y la actividad de inglés que ambos niños realizan en el colegio) y todos los gastos de las actividades extraescolares consentidas por ambos progenitores, incluido el equipo necesario para su práctica (en la actualidad Lorena hace ballet y música y Evelio futbol; todas ellas con el consentimiento de ambos progenitores.) La cantidad referida se abonará en la cuenta corriente que a tal fin exclusivamente designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme a las variaciones experimentadas al alza por el IPC de Catalunya Los gastos extraordinarios de los niños serán abonados por ambos progenitores en la proporción de un 75% el padre y un 25% la madre, siempre que existiera consenso en su realización o fuesen urgentes, incluyéndose los esplais de verano de ambos, que serán abonados por ambos progenitores en la misma proporción. Todo ello sin hacer imposición en costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/07/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 16 de mayo de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia supuesto Contencioso nº 310/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Edurne contra Don Arturo , estima de forma parcial la demanda formulada y adopta las medidas definitivas que constan en el Fallo de la referida resolución y en los antecedentes de hecho de la presente, y que en este momento por razones expositivas, concretamos y resumimos de la siguiente forma: 1º) La potestad parental de los hijos comunes de los ahora litigantes, Lorena (nacida el NUM002 de 2.011) y Evelio (nacido el NUM003 de 2.011), será conjunta por parte de ambos progenitores y desarrollada conforme al Plan de Parentalidad que se aprueba en la referida resolución.

2º) Establece una Custodia compartida de los hijos menores de edad, permaneciendo los menores con su padre los lunes y martes, y con su madre los miércoles y jueves, permaneciendo los menores los fines de semana de forma alterna con cada uno de los progenitores, y distribuyéndose los periodos de vacaciones escolares de los menores por mitad, en la forma que se expone en el Fallo de la resolución recurrida.

3º) Atribuye el uso del domicilio familiar, sito en DIRECCION001 , CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , a la madre.

4º) El padre abonará la cantidad de 400,00 Euros mensuales en concepto de alimentos para sus hijos (a razón de 200,00 Euros mensuales por cada uno de ellos) y deberá abonar la totalidad de los gastos escolares (incluyendo el comedor escolar, las colonias y la actividad de inglés que ambos menores realizan en el colegio) así como todos los gastos de las actividades extraescolares consentidas por ambos progenitores, incluido el equipo necesario para su práctica (en la actualidad Lorena hace ballet y música y Evelio Futbol; todas ellas con el consentimiento de ambos progenitores. Los Gastos extraordinarios de los menores serán abonados por ambos progenitores en la proporción de un 75 % el padre y un 25 % la madre, siempre que existiera consenso en su realización o fueran urgentes, incluyéndose los espais de verano de ambos, que serán abonados por ambos progenitores en la misma proporción.

Frente a la referida resolución, el demandado Sr. Arturo , interpone recurso de apelación mediante el que impugna la pensión de alimentos de los hijos comunes a cargo del padre ahora recurrente, e interesa que se extinga la referida pensión alimenticia o en su defecto que se reduzca a la mitad.

La demandante Sra. Edurne y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto por el demandado e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- La doctrina de la Sala Civil del TSJC en materia de alimentos viene recogida y resumida en las sentencias de 4 de mayo de 2.015 y 28 de enero de 2.016 entre otras muchas. En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades.

Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal, la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de la referida Sala, expuesta en las STSJC 29/2008 de 31 de julio; 9/2010, de 3 de marzo o 38/2013 de 30 de mayo , según la cual en el caso de guarda compartida -como es el supuesto que nos ocupa- no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias de esta Sala, en otras, STSJCat 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que: 'la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi 'necessitat' de qui ha de rebre'ls i 'possibilitat' de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i finsi tot les rendes i el seu patrimoni.' En el presente supuesto, la juzgadora de instancia aprecia de forma correcta la gran diferencia de ingresos entre los progenitores, de forma que consta acreditado que el padre obtiene mensualmente una cantidad superior a los 5.300,00 Euros mientras que la madre demandante obtiene por su trabajo la cantidad de 615,00 Euros mensuales.

Es cierto que la Sra. Edurne reconoce que no paga alquiler por el uso de la vivienda que ocupa, al ser propiedad de su madre quien le ha cedido el uso de la misma y que el Sr. Arturo , abona la cantidad de 1.000,00 Euros mensuales por el alquiler de la vivienda en la que tiene su residencia, y además, también lo es que asume el pago de la mayor parte de los gastos de los hijos comunes, tales como la totalidad de los gastos escolares (incluyendo el comedor escolar, las colonias y la actividad de inglés que ambos hijos menores realizan en el centro escolar) y todos los gastos de las actividades extraescolares consentidas por ambos progenitores, sin embargo, la madre ha de hacer frente a determinados gastos tales como alimentación cuando se encuentran en su compañía y no asisten al centro escolar, vestido, calzado, suministros, ocio etc.

así como al 25 % de los gastos extraordinarios de los hijos, debiendo ponerse de manifiesto que efectivamente no resulta conveniente para los menores apreciar una diferencia no comprensible entre la forma en la que han de vivir cada uno de sus progenitores. Finalmente, en el cómputo de los gastos que se realiza por el padre recurrente se observa que determinados gastos, tales como el Colegio o comedor no se tiene en cuenta que tal gasto no se realiza durante todos los meses del año, por lo que su importe es realmente inferior y se incluyen otros conceptos que realmente son compartidos como el gasto de vestido, calzado y alimentación así como los gastos extraordinarios de los menores que son a cargo de ambos progenitores en la proporción de 75 % el padre y el 25 % restante la madre.

No obstante lo expuesto, atendiendo a la realidad de la notable diferencia de ingresos entre los progenitores, el establecimiento de una custodia compartida de los hijos menores de edad, la distribución igualitaria de los tiempos que se realiza en la sentencia recurrida y la asunción por parte del padre de la gran mayoría de los gastos de los menores, especialmente de la totalidad de los gastos escolares, incluyendo el comedor escolar, las colonias y la actividad de inglés que ambos realizan en el colegio así como todos los gastos de las actividades extraescolares consentidas por ambos progenitores y gran parte (75%) de los gastos extraordinarios, entendemos que la cuantía de la pensión alimenticia que se establece a favor de los dos hijos comunes a cargo del padre, debe reducirse a la cantidad de 300,00 Euros mensuales (a razón de 150,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), por lo que procede estimar de forma parcial el recurso de apelación interpuesto contra la resolución recaída en la primera instancia.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Arturo , contra la Sentencia de fecha 16 de mayo de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia nº 310/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DOÑA Edurne , y debemos estimar y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación, únicamente en lo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor de los hijos comunes de los litigantes, Lorena de 8 años en la actualidad, y Evelio de 7 años, que se reduce a partir de la fecha de la presente resolución a la cantidad de 300,00 Euros mensuales (a razón de 150,00 Euros mensuales por cada uno de los menores), siendo los gastos extraordinarios y extraescolares de los menores a cargo de los progenitores en la forma que se detalla en la resolución recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :