Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 238/2019 -3
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 617/2015
Parte recurrente/Solicitante: Modesto
Procurador/a: Albert Aragones Escamilla
Abogado/a: IGNASI PLANAS RIVAS, Pablo Jorquera Palacios
Parte recurrida: Luis María Procurador/a: Alberto Asensio Malo
Abogado/a: Francisco Javier Carrasco López
SENTENCIA Nº 1154/2019
Magistrados:
Maria del Pilar Ledesma Ibañez Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando
Utrillas Carbonell Elena Boet Serra
Barcelona, 15 de noviembre de 2019
Ponente: Maria del Pilar Ledesma Ibañez

Antecedentes

Primero. En fecha 27 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art.

250.1.2) 617/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Albert Aragones Escamilla, en nombre y representación de Modesto contra Auto - 11/12/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Alberto Asensio Malo, en nombre y representación de Luis María Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que debo declarar y declaro la terminación del presente proceso seguido a instancia el Procurador Sr. Aragonés Escamilla en nombre y representación de D. Modesto como sucesor de Dª Fátima contra D. Luis María en ejercicio de accion de desahucio por precario por carencia sobrevenida de objeto. Queda sin efecto el señalamiento de juicio fijado debiendo las partes comunicar a los testigos propuestos por ellas la cancelación de la vista de juicio. No se realiza imposicion de costas. ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30/10/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Pilar Ledesma Ibañez .

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Modesto se interpone recurso de apelación contra el auto dictado en fecha 11 de diciembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona en los presentes autos, resolución que acordaba la terminación del presente proceso de desahucio por precario por carencia sobrevenida de objeto.

Para la resolución del indicado recurso es necesario exponer los antecedentes relevantes de las presentes actuaciones.

La demanda rectora del procedimiento fue interpuesta por D. Modesto , no en interés propio, sino actuando como tutor judicialmente designado de su madre Dª Piedad (conocida por Fátima , declarada incapaz.

Mediante dicha demandada se ejercitaba acción de desahucio por precario contra otro de los hijos de la tutelada, D. Luis María , en tanto que ocupante, sin pagar renta o merced, de la finca sita en la RAMBLA000 nº NUM000 , piso NUM001 - NUM002 , de Barcelona, que era propiedad de Dª Piedad .

El demandado en el acto de la vista al que fueron convocadas las partes planteó dos cuestiones procesales antes de contestar a la demanda. De un lado, interesó la suspensión del presente procedimiento por prejudicialidad civil, por haberse cuestionado ante el juzgado que conoció de la tutela de la incapaz si la interposición de la acción que se ventila en este procedimiento excedía o no de las facultades del tutor en su actuación en interés de la tutelada, y b) de otro lado, pero intrínsecamente conectada con la anterior alegación, se alegó la excepción procesal de falta de legitimación activa ad processum por falta de autorización judicial para interponer la demanda origen de las presentes actuaciones, petición que se hacía al amparo de lo dispuesto en el art. 222. 43-j de Código Civil de Cataluña (CCCat.) en relación con el art. 271.6 del Código Civil común (CC).

A la vista de estas peticiones, por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona, que conoce del presente procedimiento en primera instancia, se dictó sentencia en fecha 18 de marzo de 2016 por la que, acogiendo la excepción de falta de legitimación activa ad processum por falta de autorización judicial del tutor, desestimó íntegramente la demanda y absolvió al demandado en la instancia, sin entrar en el fondo del asunto, con costas para el demandante.

Dicha sentencia fue apelada por la Sra. Piedad , representada por su hijo y tutor, D. Modesto , recurso del que conoció esta misma Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, rollo de apelación núm. 1256/2016-1, que dictó Auto (pues entendía que esta era la forma de resolución correcta que también debía haber revestido la sentencia de primera instancia) estimando el recurso de apelación, desestimando las excepciones procesales de prejudicialidad civil y de falta de legitimación activa ad processum (por entender que en el ámbito de Cataluña, a diferencia de lo que ocurre en los territorios de derecho civil común, no es necesaria la autorización judicial para la interposición de una demanda como la rectora de este litigio,) y acordando devolver los autos al Juzgado para la continuación del juicio por sus trámites, sin declaración sobre las costas causadas en la alzada.

Recibidos nuevamente los autos en el Juzgado, mediante diligencia de ordenación (DIOR) de 2 de octubre de 2018 se citó a las partes a la vista para el día 11 de diciembre de 2018.

Sin embargo, en fecha 9 de octubre de 2018 el tutor, D. Modesto , presentó escrito mediante el que: (i) comunicaba el fallecimiento de su madre, la actora y tutelada, Dª Piedad ; (ii) aportaba copia simple del testamento de Dª Piedad en el que, entre otras menciones, instituía herederos universales a sus tres hijos, D.

Modesto (su tutor y promotor de la demanda origen de estas actuaciones), D. Luis María (aquí demandado) y D. Jeronimo , y a su nieto, D. Julián , por cuartas e iguales partes; y (iii) solicitaba se le tuviera por sucesor procesal de su difunta madre al amparo de lo dispuesto en el art. 16.1 de la LEC.

De dicho escrito se dio traslado al demandado, también instituido heredero, quien alegó la falta o carencia de objeto, argumentándose que, al fallecer la madre, desaparecía la necesidad de subvenir sus necesidades, no pudiendo admitirse una sucesión procesal de D. Modesto , por actuar en interés propio, careciendo de legitimación activa, cuando no representa a la comunidad hereditaria ni justifica que se haya adjudicado la herencia de su madre. De estas alegaciones se dio nuevamente traslado a D. Modesto .

Mediante DIOR de 13 de noviembre de 2018 se tuvo como parte y sucesor procesal de Dª Piedad a D. Modesto si bien se advertía que ello se acordaba ' sin perjuicio de la trascendencia sobre el fondo del asunto que pueda tener la condición de coherederos de los Sres. Julián Luis María Modesto ' ( vid. f. 137).

En la vista señalada el día 11 de diciembre de 2018, D. Modesto sostuvo la subsistencia de interés legítimo sobre la base de considerar que no actúa en nombre de la comunidad hereditaria sino en interés de su madre cuya voluntad, dice el recurrente, era la de dejar la finca de autos a su nieto.

Mediante el auto ahora recurrido, también de fecha 11 de diciembre de 2018, se acoge la solicitud de archivo del procedimiento por entender que el fallecimiento de Dª Piedad constituye una circunstancia sobrevenida que determina la inexistencia de interés legitimo si este se considera predicable exclusivamente de su sucesor, D.

Modesto , en la recuperación de la posesión del inmueble, cuando dicha pretensión ya no se insta en protección de los intereses de la tutelada sino de un coheredero frente a otro.

Como hemos adelantado, D. Modesto recurre este auto considerando que el mismo infringe: (i) lo dispuesto en el art. 22 de la LEC, defendiendo que en los juicios de desahucio solo se contempla la carencia sobrevenida de objeto por pago o satisfacción extraprocesal; (ii) lo dispuesto en el art. 16 de la LEC, en tanto manifiesta actuar en la misma posición del causante.

El demandado se opone al recurso y solicita la confirmación del auto.



SEGUNDO.- Partiendo de los antecedentes expuestos, podemos avanzar que no suscribimos los razonamientos de la resolución recurrida, que revocaremos, y ello por considerar que los problemas que se derivan del fallecimiento de Dª Piedad constante el procedimiento no plantean, propiamente, un problema de falta de interés legítimo del hijo y coheredero que venía siendo su tutor, sino problemas de otra índole, que no pueden ser resueltos en esta fase del procedimiento y mediante una resolución como la recurrida.

Así, en una primera hipótesis, si estimamos que el sostenimiento de la demanda por D. Modesto respondiera exclusivamente a un interés propio, con independencia de que su pretensión fuera o no atendible, es claro que ostentaría interés un interés legítimo en mantener la pretensión de desalojar un bien que forma parte del caudal relicto de la sucesión de su madre a la que viene llamado. En este sentido, no cabe desconocer que, por aplicación de los dispuesto en los arts.410 y siguientes LEC que establecen la 'perpetuatio iurisdictonis i obiectus', como norma los pleitos deben fallarse en función de la situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio al momento de presentar la demanda, pues el art.413.1 LEC prevé que 'No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa', y el art.413.2 LEC dispone que 'Cuando, según lo previsto en el apartado anterior, las pretensiones hayan quedado privadas de interés legítimo, se estará a lo dispuesto en el artículo 22'. Pero en este caso, como decíamos, es claro que D. Modesto , a título particular, puede estar interesado en la recuperación de la posesión del inmueble objeto de autos.

Desde luego, como segunda hipótesis, no cabe considerar que D. Modesto actúe en interés de su madre, ya fallecida que, como tal, carece de personalidad civil ( ex. art. 32 del Código Civil y art. 211-1.3 del CCCat.), ni que ostente una posición privilegiada en orden a interpretar las últimas voluntades de la difunta, por lo demás, expresadas en su testamento que no consta impugnado.

Ahora bien, considerando que la sucesión procesal de D. Modesto lo es en la posición que ocupaba su difunta madre en el procedimiento, entonces habría que convenir que D. Modesto estaría pretendiendo actuar en nombre e interés de la comunidad hereditaria, compuesta de todos los llamados a la herencia, que, según el testamento de Dª Piedad , son cuatro a partes iguales, entre ellos el demandado.

Esta situación nos remite a un problema de legitimación activa ad causam, no a una falta de interés legítimo, lo que nos situaría ante una cuestión de fondo que debería ser analizada en sentencia y con todos los datos relevantes para resolver, como, por ejemplo: a) si se ha producido la aceptación hereditaria, debiéndose entonces estar a lo dispuesto en el artículo 411-9.4 del Código Civil de Cataluña (CCCat .) o, b) cuál sería la postura de los restantes coherederos.

En efecto, está latente la polémica de si los comuneros o coherederos pueden dirigir una acción de desahucio por precario contra el comunero que usa la finca con exclusión de las demás. Y, como ya tuvimos ocasión de exponer en las sentencias de esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de julio de 2019 y 16 de septiembre de 2019, existen dos posturas al respecto: (1) el comunero tiene título para ocupar derivado del derecho a poseer vinculado a su condición de cotitular, lo que excluye en todo caso la condición de precarista, (2) el comunero o coheredero que ocupa carece de título en todo lo que excede de su participación, por lo que nada obsta a que se ejercite el precario en beneficio de la comunidad (postura mayoritaria).

Como vemos, en cualquiera de los casos, con interés legítimo.

En nuestras resoluciones antes citadas recordábamos, de un lado, que el TS, en sentencia 106/2012 de 28 de febrero , viene a reconocer la procedencia del desahucio por precario entre coherederos aunque la herencia permanezca indivisa: '... Esta sala, ha tenido ocasión de examinar la cuestión jurídica expuesta por el recurrente ... sentencia de 16 de septiembre de 2010 ; en esta resolución,... se alcanza a declarar la viabilidad del desahucio por precario instado por los coherederos mayoritarios frente al minoritario , cuando la herencia permanece indivisa (...)' Y, con cita de las SSTS de 8 de mayo de 2008 (R.C.11/2001 ) y 26 de febrero de 2008 , recalca que 'si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos ' .

También aludíamos a la STS 74/2014 de 14 de febrero , cuando reitera que, estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición no cabe admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero, por lo que es viable la acción de precario entre coherederos , frente 'al' coheredero y en favor de la comunidad hereditaria, que disfruta exclusivamente por concesión graciosa del causante, aludiendo a la de 16 septiembre 2010 seguida con reiteración por otras muchas, como la del 29 julio 2013, declaró que estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero.

Sobre la base de las consideraciones expuestas, procede estimar el recurso interpuesto contra el auto de fecha 11 de diciembre de 2018 y dejar sin efecto el pronunciamiento que acuerda la terminación del archivo del procedimiento por carencia sobrevenida de objeto, debiendo devolverse los autos al Juzgado para su continuación por los trámites correspondientes.



TERCERO.- No procede hacer especial imposición de costas de primera y de segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Modesto contra el auto de fecha 11 de diciembre de 2018 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 48 de los de Barcelona en los presentes autos, REVOCAMOS dicha resolución y dejamos sin efecto el pronunciamiento que acuerda la terminación del archivo del procedimiento por carencia sobrevenida de objeto, debiendo devolverse los autos al Juzgado para su continuación por los trámites correspondientes.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Se acuerda la devolución del depósito para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :