Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00365/2019
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
MC
N.I.G. 36008 41 1 2016 0000940
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000322 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de CANGAS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000283 /2016
Recurrente: Estrella
Procurador: ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI
Abogado: RODRIGO PAZ VILLAR
Recurrido: Hipolito
Procurador: ADELA ENRIQUEZ LOLO
Abogado: MARIA DEL CARMEN REQUEJO CORDEIRO
S E N T E N C I A Nº 365/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a quince de octubre de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000283 /2016, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN

N.3 de CANGAS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 322 /2019,
en los que aparece como parte apelante, Estrella , representado por el Procurador de los tribunales, Sr.
ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI, asistido por el Abogado D. RODRIGO PAZ VILLAR, y como parte
apelada, Hipolito , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ADELA ENRIQUEZ LOLO, asistido
por el Abogado D. MARIA DEL CARMEN REQUEJO CORDEIRO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D.
FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Cangas, se dictó sentencia de fecha 20 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Desestimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los tribunales don Antonio Daniel Rivas Gandasegui, en nombre y representación de doña Estrella contra don Hipolito y absuelvo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de costas procesales a la parte actora.'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia, por la representación de la parte actora, Doña Estrella , desarrollando una argumentación de error en la valoración de la prueba practicada y de infracción en la aplicación del derecho, planteamiento al que se opone el demandado, D. Hipolito , planteando la inviabilidad de la apelación en el modo y pretensiones fiscales que sostiene y, tras ello, la desestimación del recurso defendiendo la corrección de lo decidido en orden a la prueba y objeto de litis.



SEGUNDO.- La revisión de las cuestiones que suscita la apelación que nos ocupa nos lleva, en primer término, a desechar la razón opositora de inviabilidad del recurso toda vez que la discrepancia, falta de correlación, mas bien, entre las alegaciones desarrolladas y el Suplico de la apelación, no puede llevar a tal conclusión de improcedibilidad, la margen de que, efectivamente, la falta de pormenorización en el expositivo de aquella (Fundamentos de Derecho 1 a 5), de alegatos concretos en relación a todas las pretensiones de la demanda, haya de tener repercusión a efectos de resolución de la alzada, porque se cuestionó toda ella en el recurso (Fdto J. 1º).



TERCERO.- La revisión de la prueba practicada pone de relieve el error de apreciación del Juzgador de la Instancia. Tal es así toda vez que resulta claro que, prescindiendo dela falta de veracidad del inicial relato de la actora acerca de que vivió continuadamente en la Planta NUM000 a la que se refiere el derecho de habitación que postula y hasta el Año 2013, además expresamente reconocido por la actora, lo efectivamente acreditado, es que en esa última fecha fue cuando intentó la ocupación de la Planta NUM000 y que se fue con su hermano Juan Carlos a la Planta NUM001 , permaneciendo 9 meses, consentidamente por dos razones: una, la 'inhabitabilidad y rehabilitación de la planta NUM000 y otra, la aceptación del ofrecimiento hecho en su momento por su hermana cotitular Reyes . A lo anterior se suma el que salió de la Planta NUM001 por la conflictividad, incluso penal, que tuvo con su hermano Juan Carlos y que no volvió a interesar el ejercicio del derecho de habitación hasta terminadas las obras de rehabilitación y acondicionamiento por su hermano Hipolito . La finalización y disponibilidad de la vivienda se pueden fijar entonces a Junio de 2015, tal y como plantea el recurso, a falta de prueba de contrario, por admitida la realización de Arrendamientos de Verano desde 2015. A tales convicciones se llega claramente por lo finalmente aclarado por la actora en la Vista en correlación a los elocuentes testimonios de sus hermanos Juan Carlos y Reyes , quienes resultan directos y perfectos conocedores de lo acaecido, en total medida Juan Carlos y en lo que al momento inicial se refiere Reyes . Es evidente entonces que sí existió requerimiento acreditado para el ejercicio y disfrute del derecho de habitación de Litis, no se olvide, expresamente reconocido a la contestación a la demanda, y en la oposición vertida en la alzada, y a su vez, con los testimonios referidos, se concluye que está también probada la expresa oposición de D. Hipolito a su ejercicio una vez terminadas las obras de rehabilitación y acondicionamiento de la planta NUM000 .



CUARTO.- Siendo ello así, resulta obvia la atendibilidad del pronunciamiento declarativo y con ello el de condena a permitir su disfrute a la actora en los términos en que se estableció el derecho de habitación, conforme a lo pretendido en el Suplico, apartados Declarativo 1º y de Condena, 3, en este segundo caso dentro de su efectivo entendimiento de puesta en disposición y uso, mas que de restitución, necesariamente ambos coherentes, consecuentes y congruentes ex Art. 218 LEC/00. No se hace precisa la declaración 'genérica' de nulidad del extremo Declarativo 2º, al no concurrir derecho dispositivo concreto, cabiendo, eso sí, la pretensión declarativa 3ª por mor de las disposiciones de arrendamiento habidas reconocidas por impeditivas del normal ejercicio del derecho de habitación dado que en modo alguno se acredita su concurrencia, coexistencia y aceptación en los términos de aquél ( Art. 524 CC).



QUINTO.- Aunque sostiene el Juzgador de la Instancia que no consta el requerimiento a todos los hermanos, como cotitulares de los bienes, hemos de entender por la disposición y atribución testamentaria de los derechos convergentes, lo cierto es que no es compartible ello porque en la contestación solo se adujo litisconsorcio pasivo necesario en relación a Reyes , coadjudicataria del inmueble con D. Hipolito no respecto de todos los coherederos, excepción que no se hizo valer en la Audiencia Previa y que se obvia en la oposición.

Si a ello unimos el reconocimiento a la actora de los derechos sobre la madera y finca ' DIRECCION000 ', el acometimiento de la rehabilitación de la Planta NUM000 sólo por D. Hipolito y lo declarado por Dª Reyes , afirmando que cedió sus derechos en la Planta NUM000 a Hipolito 'por la ley', desentendiéndose del conflicto y sólo habiéndose interesado en un primer momento, podemos concluir realizada una Partición voluntaria entre todos los coherederos ( Art. 1058 CC) cuando menos y la cesión, transmisión en forma, a medio de título notarial, de su derecho concurrente por Doña Reyes a D. Hipolito , como propicia el Art. 1280.4 del C Civil. De ahí que la acción y relación jurídico procesal haya de concluirse correctamente planteada y efectivamente convergente, siendo además que D. Hipolito es el único que se opone de hecho al ejercicio del derecho, acreditadamente como expusimos antes, aún reconociendo su existencia y posibilidad de ejercicio.



SEXTO.- Llegados aquí la cuestión a resolver se reordena al alcance de las peticiones de condena indemnizatoria y de restitución de muebles de la demanda. Hilando con los argumentos sobre la inviabilidad de la oposición y visto lo acreditado en autos, resulta palmaria la inatendibilidad de las pretensiones relativas a la madera talada, pues se justificó el encargo y abono de lo obtenido en su práctica totalidad compensándose gastos, sin articularse argumentación que desdiga lo apreciado por el Juzgador. Tampoco cabe reconocer nada respecto de los muebles que reclama recuperar o su valor (Condena apartado 6) pues nada se argumentó en el recurso y se probó que los depositó en la Planta NUM001 , al convivir con su hermano Juan Carlos , donde quedaron al marchar, lo que ajeniza a D. Hipolito , y menos por la indemnización por daño moral, por idéntica razón, en tanto en cuanto el Informe Forense descarta sus consecuencias y dado que nada se acredita al respecto de otro modo.

SÉPTIMO.- En relación al tiempo de privación del uso del derecho de habitación hemos de convenir con la actora y apelante en la negación e imposibilitación de su ejercicio desde Junio de 2015, una vez requerido, pero habida cuenta de su innecesario retraso en demandar (Junio 2016), de la injustificación que al efecto supone su alegación, sólo en la Vista, de los problemas de movimiento por la cadera, así como de la conflictividad penal habida con su hermano Juan Carlos , sin que puedan precisarse los tiempos de la orden de alejamiento reconocida y habida cuenta que se denota un voluntario alejamiento de Juan Carlos por su parte en aquél momento, únicamente se estiman indemnizables 6 Meses de privación del derecho de habitación, mas los ulteriores habidos desde la demanda, al no mediar con el Allanamiento una esperable y necesaria facilitación de la ocupación por parte del D. Hipolito habiendo reconocido el derecho expresamente al contestar, amparándose en una artificiosa alegación de falta de interés efectivo e iniciativa al ejercicio del derecho reclamado aquí desestimada. En este orden de cosas, es correcto reconocer que el perjuicio alcanza y se correlaciona con el Coste de un arrendamiento que satisfaga el derecho de habitación de la actora en el modo en que podría ejercitarse y en la zona de la casa donde se realizaría. Si tenemos en cuenta que se trata de ella sola, que los contratos de alquiler se refieren a pisos en Cangas, con una superficie y características no explicadas ni justificadas en autos, en evitación de enriquecimientos injustos ( Art. 7 CC) y visto el contenido limitado del derecho de habitación del Art. 524 CC, consideramos estimable un perjuicio por el tiempo de indisposición reclamado de 150 € Mes, que alcanza a los 6 Meses anteriores a la demanda y a los ulteriores desde el Mes de Diciembre de 2016 hasta la efectiva puesta a disposición de la actora del derecho de habitación ( Art. 219 LEC/00), al estarse al emplazamiento habido a 7-XI-16.

OCTAVO.- De todo lo anterior se sigue la estimación en parte de la apelación y demanda entabladas no procediendo la imposición de las costas en ninguna de las instancias ( Arts 394 y 398 LEC/00). No mediando depósito por el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita, nada cabe acordar a efectos de la Disp. Adic. 15ª LOPJ.

; Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos en parte el Recurso de Apelación formulado por la representación de Dª Estrella contra la Sentencia de fecha 20 de Mayo de 2019, dada en el P. Ordinario Nº 283/16 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 3 de Cangas (ROLLO Nº 322/19) y revocamos la misma dando lugar a la Estimación Parcial de la demanda por aquella interpuesta frente a D. Hipolito y, en su consecuencia: Declaramos: Que la demandada es titular, en virtud de herencia de sus padres, D. Roberto y Dña. Martina , del derecho de uso y habitación de la planta NUM000 de la casa sita en San Cibran, Aldán, Cangas, adjudicada a Hipolito y Reyes ; RUA000 nº NUM002 .

Condenamos a D. Hipolito : A Estar y pasar por esas declaraciones poniendo a la actora en el Disfrute pacífico de su derecho de uso y habitación declarado.

A Indemnizar a la actora en los términos recogidos en el Fdto Jurídico 6º de esta resolución.

Se desestima la demanda en todo lo demás.

No se hace imposición de costas de la alzada ni de las derivadas de la instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC/00.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos