Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 174/2019 -A1

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Sección Instrucción. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 (VIDO)

Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 35/2018

Parte recurrente/Solicitante: Juan Miguel

Procurador/a: Joan Mogas Viñals

Abogado/a: MONICA GRACIA GARCIA

Parte recurrida: Rosaura

Procurador/a: Carmen Miralles Ferrer

Abogado/a: Obdulia Cortes Rodriguez

SENTENCIA Nº 715/2019

DÑA. MARIA GEMA ESPINOSA CONDE

DÑA. Maria Isabel Tomas Garcia (Ponente)

DÑA. RAQUEL ALASTRUEY GRACIA

En Barcelona, a 29 de noviembre de 2019.

La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de Modificación de medidas nº 35/2018 seguidos ante el Juzgado de 1ª instancia nº5 de DIRECCION000 por demanda de D. Juan Miguel representado por el procurador Sr. Mogas Viñals frente a DÑA. Rosaura representada por la procuradora Sra. Miralles Ferrer, con intervención el Ministerio Fiscal y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por el demandante y la impugnación de la demandada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 26/9/2018 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento Modificación de medidas nº 35/2018 tramitado ante el Juzgado de 1ª INSTANCIA Nº5 DE DIRECCION000 recayó Sentencia el día 26/9/2018 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Juan Miguel representado por el procurador Sr. Gómez Doural contra DÑA. Rosaura representada por el procurador Sr. Florensa Vivet con la intervención del Ministerio Fiscal se acuerda que la sentencia de guarda y custodia de fecha 6 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n4 de DIRECCION000 queda modifica en el sentido de establecer como cuantía de pensión de alimentos que D. Juan Miguel debe abonar a DÑA. Rosaura en concepto de alimentos a favor de los hijos comunes será de 350 euros mensuales ( 175 euros por cada hijo) permaneciendo inalterados los restantes términos de la resolución.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución el demandante interpuso recurso de apelación al que se opuso la demandada en el traslado conferido al efecto formulando igualmente impugnación. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 20/11/19 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Maria Isabel Tomas Garcia que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto de la apelación.

D. Juan Miguel abre la segunda instancia jurisdiccional disconforme con la sentencia dictada en el procedimiento Modificación de medidas nº 35/2018. En concreto discrepa de la cuantía de la obligación alimenticia que se le impone a favor de sus hijos a pesar de haberse rebajado la misma estableciéndose en 175 euros por hijo (total 350€/mes). Solicita que se fije la pensión de alimentos en la suma de 75 euros mensuales por cada uno de los menores.

Dña Rosaura, demandada en autos, también por la vía de impugnación combate la decisión de la indicada resolución en relación también con la pensión alimenticia. Solicita la revocación de la sentencia y se mantenga lo establecido en la sentencia de guarda y alimentos de mutuo acuerdo de 6/11/2014.

El Ministerio Fiscal ha formulado oposición alegando que es adecuada la reducción de la pensión de alimentos considerando justa y proporcional la cuantía fijada y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Cuantía de la pensión alimenticia a favor de los hijos comunes Leandro nacido el NUM000/2010 y Lorenzo nacido el NUM001/2011.

Hemos de señalar como antecedentes que la sentencia originaria de 6/11/14 recogía el acuerdo de las partes fijándose en el pacto Tercero y a cargo del padre el abono de 200 euros mensuales por hijo con actualización anual.

La sentencia apelada reduce dicha cuantía estableciéndola en 175 euros por hijo fundamentándolo en que se ha producido una disminución de los ingresos del padre pero que ha sido de carácter leve y no se ha acreditado una disminución en los gastos de los hijos.

El apelante fundamenta su recurso en una errónea valoración probatoria y reitera los argumentos relativos a su situación laboral, la necesidad de ocuparse de otra hija de 13 años, el coste del alquiler de su vivienda 450€/mes y los gastos actuales de los hijos menores comunes Leandro y Lorenzo. Reitera su petición de modificación de la pensión a 75€ por hijo.

La impugnante por su parte fundamenta la impugnación en que el actor ha ocultado sus ingresos, que está dado de alta en la Seguridad social trabajando por cuenta ajena, que los gastos de los menores son superiores a los indicados por el apelante, que la pensión de alimentos comprende muchos conceptos además del de formación y que la hija del Sr. Juan Miguel no está a su cargo sino tutelada por el EAIA y vie en un centro juvenil en DIRECCION001. Solicita el mantenimiento de la cuantía fijada en la sentencia originaria, 200 euros por hijo al mes.

Para que la acción entablada por D. Juan Miguel en la demanda rectora del proceso pudiera prosperar era precisa la concurrencia cumulativa de dos requisitos ( arts. 233-7.1 CCC y 775.1 LECivil y SsTSJCat. De 14/10/2009 19/12/2011 25/3/2013y 23/3/15):

1.- Que en un previo proceso judicial se hubieran adoptado, convencional o judicialmente, medidas definitivas reguladoras de la crisis familiar. Era el caso de la Sentencia de 6/11/14 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4de DIRECCION000 en autos 832/2013 en la que, por lo que interesa a efectos del presente recurso de apelación, se establecía una pensión alimenticia a cargo del padre por un importe de 200 €/mes con actualización anual, pacto tercero del convenio aprobado por sentencia (documento 1 de la demanda).

2.- Que se hayan producido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial de las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas. Esto implica que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores y no previstos por las partes o el Juez en el momento en que se adoptaron las medidas que ahora se pretenden modificar. Debiendo reseñar, con la Sentencia de esta Sección de 24 de febrero de 2.015, ' que existe una sentencia firme que goza del efecto de la cosa juzgada y que el artículo 233-7 del CCCat contiene una excepción al régimen jurídico de las sentencias firmes en cuanto prevé que, por alteraciones sustanciales de las circunstancias, las medidas adoptadas pueden ser modificadas. Pero no es razonable que cualquier cambio implique que se revise por esta vía lo decidido en sentencia firme, dejándolo sin efecto sin acreditar el conjunto de circunstancias que muestren su real situación económica y laboral.'Por virtud de lo establecido en el art. 217.2 LECivil, y sin perjuicio del principio de facilidad probatorio ( art. 217.7 LECivil), al actor incumbe demostrar de manera cumplida esa alteración sustancial de las circunstancias que legitiman la modificación de la previa resolución judicial.

El debate en la alzada se centra en la posible alteración del otro elemento del binomio establecido en el art. 237-9.1 CCCat. para la cuantificación de la pensión alimenticia (SsTSJCat. 20/12/10, 18/10/12, 7/4/14 y 23/3/15): el alimentante discrepa de la conclusión de la Sentencia de primer grado según la cual sus medios económicos y posibilidades no le impiden hacer frente al pago de la pensión alimenticia que se ha rebajado de los 200€/mes/hijo fijada en la previa resolución de 6/11/14 a 175€/hijo y frente a ello la impugnante considera que no era procedente dicha rebaja debiéndose mantener la cuantía fijada en la resolución originaria con sus actualizaciones.

La Sala, tras revisar las pruebas obrantes en la causa relativas al potencial económico del alimentante ( art. 456.1 LECivil), considera perfectamente ajustada a Derecho la resolución de primer grado que estima parcialmente la modificación interesada al haberse rebajado levemente sus ingresos. No existen por tanto motivos para su revocación y sustitución por el criterio particular del recurrente, ni el de la impugnante.

Ello es así por cuanto:

-Ha quedado acreditado que los gastos de los hijos son similares; si bien el padre dice que el coste por hijo son 31,41€/mes no contabiliza ni gastos por vivienda, ni vestido ni calzado, ni alimentación aparte de la suministrada por el colegio DIRECCION002, ni higiene, ni suministros ni farmacia ni otros gastos habituales que diariamente generan los menores, y tampoco que la beca de comedor es parcial abonándose 124 euros.

-Respecto a la situación de los progenitores:

La madre trabaja en la misma empresa DIRECCION003 y los mismos ingresos. 1.394 mes incluidas pagas. (folios 88-89) y reside de alquiler.

El padre en la vista, conclusiones de su letrada, indicó que percibía en su momento 1300 euros y en el escrito de oposición a la impugnación dice que es cierto como indica la Sra. Rosaura que si trabaja y que cobra ahora 1.100 en la empresa DIRECCION004. No ha quedado debidamente acreditado que se esté haciendo cargo de los gastos de la hija que está tutelada por la DGAIA. Consta que reside de alquiler con renta de 450€/mes (contrato aportado)

TERCERO.- Costas y depósito para apelar

Dada la desestimación del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia de la primera instancia, son de imponer al apelante las costas procesales derivadas de su recurso, y a la impugnante las causadas por la impugnación, en base al principio de vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no desvirtuado por dudas de hecho o de derecho, no concurrentes en el caso enjuiciado.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , el recurrente pierde el depósito para apelar en caso de haberlo constituido, y al que se dará el destino legal.

En atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAR tanto el recurso de apelación formulado por D. Juan Miguel como la impugnación formulada por Dña Rosaura contra la sentencia de 26/9/2018 dictada por el Juzgado de 1ª INSTANCIA Nº5 DE DIRECCION000 en los autos de Modificación de medidas nº 35/2018 y en consecuencia:

1º Confirmamos íntegramente dicha resolución.

2ºImponemos al apelante el pago de las costas procesales derivadas de su recurso, y a la impugnante el pago de las causadas por la impugnación.

Procede la perdida del depósito para apelar en caso de haberse constituido debiendo darse al mismo el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.