Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 770 (M-554) 18.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º XX512/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 4 de BENIDORM.
SENTENCIA NÚM. 807/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a veintiocho de junio del año dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos
en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Benidorm; de los que conoce, en grado de apelación, en
virtud de los recursos interpuestos por D.ª Irene y D.ª Juana , partes apelantes, por tanto, en esta alzada,
interviniendo, respectivamente, con sus Procuradores D.ª NATALIA MESA-SÁNCHEZ DE CAPUCHINO y
D. FRANCISCO MANUEL SUCH RONDA, con la dirección letrada respectiva de D. JUAN DÍAZ SILES y
D. VICENTE JOSÉ GARCÍA GIL; siendo la parte apelada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA,
actuando con su Procurador D. BASILIO MAYOR SEGRELLES, con la dirección letrada de D.ª PAULA
ROMERO ALEIXANDRE.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Benidorm, se dictó Sentencia, de fecha 16 de mayo de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: '- A) DEMANDA PRINCIPAL: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por BBVA, SA contra Irene y Juana , y en consecuencia, CONDENO a las codemandadas, en régimen de solidaridad, a abonar al actor, como cantidades derivadas del préstamo hipotecario suscrito entre las partes el día 10 de febrero de 2015, ante el Notario Ángel Manuel Puras Ripolles, bajo el número 347 de su protocolo, garantizado con hipoteca sobre la finca registral NUM000 del Registro de la propiedad de Benidorm n.º 3, tomo NUM001 , libro NUM002 , sección NUM003 , folio NUM004 : 1º.- La cantidad de 17.035,46 euros como cantidades vencidas a fecha de la demanda (26/5/2017).

(En esta cantidad ya se ha procedido a la compensación, respecto a la cuanta que se estima en la demanda reconvencional, según el FFJJ 13º).

2º.- Todas aquellas cantidades vencidas e impagadas con posterioridad a la misma y hasta en tanto se produzca la completa satisfacción o pago. Para su determinación, habrá de procederse en ejecución de sentencia, con carácter previo a la adopción de medidas ejecutivas, al incidente de determinación del art. 712 y ss LEC , a fin de determinar la cuanta del despacho de ejecución, hasta ese momento. Así mismo, será procedente, la ampliación de la ejecución, por cuantas devengadas a posteriori del auto de despacho.

3º.- Se declara la nulidad de la cláusula SEXTA relativa a INTERESES DE DEMORA, y SEXTA BIS sobre VENCIMIENTO ANTICIPADO, del préstamo hipotecario suscrito entre las partes el día 10 de febrero de 2015, ante el Notario Ángel Manuel Puras Ripolles, bajo el número 347 de su protocolo, garantizado con hipoteca sobre la finca registral NUM000 del Registro de la propiedad de Benidorm n.º 3, tomo NUM001 , libro NUM002 , sección NUM003 , folio NUM004 , por lo que las cantidades debidas por las deudoras, en virtud de dicho préstamo, por lo que las cuantas anteriores no devengarán ningún tipo de interés de demora a favor del acreedor.

4º.- No se imponen las costas de la demanda origen de este procedimiento, a ninguna de las partes.

Se desestiman el resto de pedimentos contenidos en la demanda.

- B) DEMANDA RECONVENCIONAL: Estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Irene , contra BBVA, SA, y en consecuencia, declaro la nulidad de la cláusula QUINTA relativa a GASTOS A CARGO DEL ACREDITADO del préstamo hipotecario suscrito entre las partes el día 10 de febrero de 2015, ante el Notario Ángel Manuel Puras Ripolles, bajo el número 347 de su protocolo, garantizado con hipoteca sobre la finca registral NUM000 del Registro de la propiedad de Benidorm n.º 3, tomo NUM001 , libro NUM002 , sección NUM003 , folio NUM004 , con los efectos previstos en el fundamento jurídico decimotercero de la presente resolución.

No se imponen las costas de la demanda reconvencional a ninguna de las partes.

Se desestiman el resto de pedimentos contenidos en la reconvención.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que fue designado Ponente el Magistrado D. Francisco José Soriano Guzmán, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 27 / 6 / 19, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En lo que interesa al ámbito de la apelación, la sentencia recurrida ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por BBVA y ha condenado a las codemandadas al pago de la cantidad adeudada en virtud del préstamo hipotecario celebrado el día 10 de febrero de 2015 (en que la Sra. Irene era prestataria y la Sra.

Juana , fiadora solidaria), que fue incumplido.

Frente a dicha decisión se alzan ambas codemandadas, articulando una serie de motivos impugnatorios que serán abordados en los siguientes fundamentos.



SEGUNDO.- El recurso interpuesto por la Sra. Irene está abocado al más absoluto de los fracasos, sin necesidad de demasiadas disquisiciones, por su inconsistencia jurídica.

El recurso, tras alegar la existencia de un 'hecho nuevo' (que, a su entender, determinaría la falta de legitimación activa de la entidad bancaria demandante), concluye solicitando la nulidad de actuaciones por falta de legitimación activa.

No identifica la apelante qué actuación o actuaciones serían las afectadas de nulidad, que deberían ser declaradas nulas; no alega la existencia de circunstancia alguna que le haya ocasionado indefensión, determinante de la nulidad; la nulidad de actuaciones no es, en ningún caso, la consecuencia que derive de una falta de legitimación activa; la alegación de hechos nuevos tiene un trámite específico en la LEC ( art. 286 LEC ) que no se ha observado por la recurrente; el alegato se fundó en una documental que ha sido inadmitida por este Tribunal, en virtud de auto no recurrido por la parte.

En definitiva, el recurso será desestimado.



TERCERO. Sobre la improcedencia de declarar la nulidad de la cláusula que establece el afianzamiento solidario, por no ser abusiva.- El recurso de la Sra. Juana insiste en la declaración de nulidad de la cláusula de afianzamiento solidario incluida en el crédito con garantía hipotecaria y en la escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria, que no fue atendida en la instancia. El óbice procesal expuesto por la recurrente no impide que este Tribunal pueda analizar el posible carácter abusivo de la cláusula que nos ocupa.

Sobre este tipo de cláusulas ya se ha pronunciado este Tribunal, con argumento que podemos reproducir ahora dada la analogía de la cláusula que nos ocupa y las circunstancias concurrentes.

En particular, hemos dicho en nuestra Sentencia 53/18, de 9 de febrero , reiterado en la sentencia n.º 573/19, de 10 de mayo : ' En primer lugar, la declaración de nulidad de la cláusula decimotercera, como hace la Sentencia de instancia, equivale a declarar la ineficacia del contrato de fianza en su totalidad pues el hecho de que el contrato principal de préstamo y el accesorio de fianza se contengan en el mismo documento no les priva de su respectiva individualidad.

Si observamos el texto de la demanda, la abusividad no se refiere al contrato de fianza sino que se fundamenta en la renuncia por los fiadores a los beneficios de excusión, división y orden pues con esta renuncia se colocarían en idéntica posición que el deudor principal sin haber recibido aquéllos ninguna contraprestación.

Sólo cabe acordar la nulidad del contrato si éste no puede subsistir sin la cláusula declarada abusiva como indica el artículo 10.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación (LCGC). En nuestro caso, no existe ningún inconveniente para que el contrato de fianza subsista aunque se declare la abusividad de la cláusula por la que los fiadores renuncian a los beneficios de excusión, orden y división.

Así pues, la primera alegación del recurso ha de acogerse en el sentido de que no procedería la declaración de nulidad del contrato de fianza.



TERCERO .- (...)Hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 82.2.II TR LGDCU : 'El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'.

En nuestro caso, no consta prueba alguna sobre este particular: la documental aportada no refleja ninguna negociación entre las partes acerca de las condiciones particulares de la fianza (...) En conclusión, la cláusula litigiosa no fue objeto de negociación sino que fue predispuesta e impuesta por la entidad demandada.



CUARTO.- Seguidamente, examinaremos la alegación relativa a la impugnación del carácter abusivo de la fianza solidaria.

En primer lugar, hemos de partir de que la cláusula objeto de enjuiciamiento reviste los caracteres de las condiciones generales de la contratación porque, como ya hemos dicho, no ha sido objeto de negociación al cumplir los requisitos del apartado 1 del artículo 1 LCGC, el cual dispone que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

La STS 241/2013, de 9 de mayo , establece que constituyen requisitos de las mismas los siguientes: a) contractualidad: se trata de cláusulas contractuales y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión; b) predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos; c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula; y d) generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin (apartado 137).

En segundo lugar, nadie ha puesto en duda que los fiadores tienen la condición de consumidores porque operan en un ámbito ajeno a cualquier actividad empresarial o profesional al constituirse en garantes de un contrato de préstamo cuyo capital es destinado por los prestatarios a la adquisición de su vivienda habitual.

En tercer lugar, como reiteradamente ha establecido la jurisprudencia ( SSTS nº 241 de 9 de mayo de 2013 y nº 464 de 8 de septiembre de 2014 ), muchas de cuyas consideraciones son extensibles a nuestro caso, debe procederse a un control de inclusión y de transparencia formal o documental. En nuestro caso, es evidente que la cláusula de afianzamiento forma parte de la escritura y su contenido pudo ser conocido por todas las partes intervinientes en el mismo y; además, el significado de los términos empleados en las cláusulas son claros y sencillos que permiten su fácil comprensión.

En cuarto lugar, si bien el contrato de fianza es accesorio del contrato de préstamo hipotecario, ello no quiere decir que aquél no contenga una obligación principal que no es otra que la de constituirse los actores en garantes con su patrimonio personal en el caso de incumplimiento de los deudores principales según establece el párrafo primero del artículo 1.822.

En quinto lugar, al tratarse de la obligación principal del contrato de fianza, de conformidad con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , no es posible realizar el control de abusividad si la cláusula que contiene la obligación principal supera el llamado control de transparencia real.

En concreto, por lo que respecta al control de transparencia real la STS de 9 de mayo de 2013 , indica que dicho control tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo (210). Por ello, es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato (211), de forma que se garantice que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa (213)'.

En el caso concreto que nos ocupa, la cláusula de afianzamiento aparece titulada ' AFIANZAMIENTO ' y supera, a nuestro entender, el control de transparencia a que nos hemos referido, pues: i) se regula en una sola cláusula dentro del contrato, es decir, no aparece dispersa u oculta entre varias cláusulas; ii) se encabeza con la expresión en mayúsculas, en negrita y subrayado ' AFIANZAMIENTO ' con el objeto de destacar esta concreta garantía personal; iii) no se limita a la simple renuncia de los beneficios de orden, excusión y división sino que explica suficientemente los efectos jurídicos y económicos que implica esa renuncia al señalar que '...afianza, con carácter solidario, de suerte que la Caja puede dirigirse indistintamente contra la prestataria, contra todos los fiadores o contra uno solo de ellos...'; iv) la fianza solidaria está especialmente prevista en el párrafo segundo del artículo 1.822 del Código civil como una modalidad de fianza.

Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede entender las consecuencias de la solidaridad de la fianza en el sentido de que el acreedor poder dirigirse indistintamente frente al deudor y el fiador para exigir el cumplimiento del préstamo, como en la estipulación se indica.

Al haber superado el control de transparencia la cláusula relativa a la obligación principal del contrato de fianza no cabe entrar a examinar su posible carácter abusivo.

A idéntica conclusión, contraria al carácter abusivo de la fianza solidaria, llegan las SAP Valencia, Sección 9ª, 9 de febrero de 2017 ; SAP A Coruña, Sección 4ª, 7 de junio de 2017 y SAP Vizcaya, Sección 3ª, 27 de septiembre de 2017 .

Solo resta añadir que no puede fundamentarse la abusividad de la cláusula litigiosa en el artículo 88.1 TR LGDCU (' La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido ') porque el referido precepto añade que ' Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica ' y, en nuestro caso, estamos en presencia de un contrato de financiación y no consta que la fianza no se ajuste a la normativa específica.

Por lo dicho, confirmaremos el correcto criterio del magistrado de instancia, desestimando el motivo impugnatorio.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva, de conformidad con los 394 y 398 de la LEC, la imposición de las costas a la parte apelante, al no apreciarse que la cuestión promovida presente serias dudas de hecho o de derecho.

La confirmación de la resolución recurrida supone la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso ( D. A. 15ª.9 LOPJ ).



QUINTO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 €, por cada uno de ellos, que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER y el ingreso de las TASAS legales correspondientes en el Tesoro Público, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/ n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de los recursos interpuestos por D.ª Irene y D.ª Juana contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Benidorm, de fecha 16 de mayo de 2018 , en los autos de juicio ordinario n.º 512/17, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución , imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/ impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.

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