Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001061
RM
Recurso de Suplicación: 1651/2019
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. MARÍA ELENA PARAMIO MONTÓN
En Barcelona a 18 de junio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3205/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Fermín y Activa Mutua 2008 frente a la Sentencia del
Juzgado Social 1 Mataró de fecha 24 de octubre de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 111/2018
y siendo recurridos MMCE Catalunya, S.A., INSS y TGSS. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ
QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de octubre de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Fermín frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS, ACTIVA MUTUA 2008, MMC CATALUNYA SA DECLARANDO a la actora en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, derivada de accidente de trabajo, condenando a los codemandados a estar y pasar por dicha declaración, y condenando a ACTIVA MUTUA 2008 a que abone al actor la prestación correspondiente, sobre una base reguladora de 3.029,26 euros y con efectos económicos de 17.07.2017 más las la revalorizaciones y mejoras que correspondan.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Fermín , mayor de edad con DNI nº NUM000 , afiliado al Régimen general de la Seguridad Social con número NUM001 , profesión habitual 'mecánico jefe de taller' por Resolución del INSS de fecha 28.08.2017 se le reconoció lesiones permanente no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo consistentes en 'cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores', con derecho a percibir una indemnización de una sola vez de 540,00 euros siendo el responsable del pago ACTIVIA MUTUA 2008. Resolución que se dictó en base al dictamen de la Subdirecció General d'Avaluacions mediques de fecha 17.07.2017, en el que se indica que: 'motivo de la IT desgarro de meniscos presente, data inicial 03.02.2016' con diagnóstico: ' rotura cuerno posterior menisco interno y condropatia femorotibial interna rodilla derecha, tratada IQ en varias ocasiones más RHB con evolución tórpida, actualmente con déficit de felxión rodilla bajo carga y marcha con menor tiempo de apoyo en extremidad inferior derecha.



SEGUNDO.- En fecha 20.07.2017 el INSS dictó resolución acordando extinguir la situación de IT e iniciar expediente para calificar la posible IP del actor.



TERCERO.- Por Resolución del INSS de fecha 11.10.2017 se le reconoció lesiones permanente no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo consistentes en 'cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores', con derecho a percibir una indemnización. No conforme con la citada resolución, el actor interpuso la correspondiente reclamación administrativa previa siendo desestimada por el INSS en fecha 28.11.2017.



CUARTO.- La base reguladora anual de la IPT es de 41.589,20 euros, para la IPP es de 3.029,26 euros y fecha de efectos económicos de 17.07.2017, siendo la profesión habitual del actor jefe de taller mecanico.



QUINTO.- El actor sufrió accidente de trabajo en fecha 2.12.2015.



SEXTO.- El puesto de trabajo del actor, jefe taller mecanico, consiste en recepción de entrada de clientes taller, recepción activa, abrir hojas de trabajo, seguimiento y cierre de las ordenes de trabajo, probar en carretera vehículos, y entregar vehículos a los clientes .

SEPTIMO.- Conforme al convenio colectivo de la industria de la siderometalúrgica, la categoría profesional de jefe de taller, se engloba las siguientes tareas: ' tareas técnicas que consistente en el ejercicio del mando directo frente a un conjunto de operarios de oficio, tareas técnicas que consisten en la ordenación de tareas y puestos de trabajo de una unidad completa de producción, tareas técnicas de supervisión, inspección o gestión de la red de ventas, tareas técnicas de dirección y supervisión en el área de contabilidad , entre otras.

OCTAVO.- Consta en la causa informe médico pericial de la Dra. Remedios aportado por la parte actora de fecha 18.10.2018, en la que sin perjuicio de dar íntegramente por reproducido su contenida en él se indica que: ' el paciente presenta limitaciones funcionales para actividades en bipedestación y deambulación mantenidas, posiciones forzadas de la rodilla, cuclillas arrodillarse y otras posturas mantenidas en las que se provoque carga sobre la rodilla derecha.

NOVEN O . Consta informe médico pericial aportado por la MUTUA de fecha 11.10.2018 del Dr.

Plácido , en el que sin perjuicio de dar íntegramente por reproducido su contenido en él se indica que: ' la patología directamente relacionada con el accidente de trabajo sufrido el dia 2.12.2015 rotura del menisco interno de la rodilla derecha. El paciente ya había padecido la rotura del mismo menisco con anterioridad.

Ello y la tipología constitucional de ambas rodillas en forma de genu varo ha condicionado el desarrollo de la condropatia existente en el cóndilo femoral interno de la rodilla derecha. En el momento de la primera artroscopia, efectuada por Activa Mutua el 4.02.2016, dos meses después del accidente, ya se apreciaba la existencia de una condropatia femorotibial interna de grado II, que claramene debía ser anterior al accidente, dado que dos meses no son suficientes para que su origen sea laboral, dado que no ha habido tiempo material para su instauración y menos en un grado II. (...) valorado el profesiograma y las limitaciones que presenta el actor en forma de no existe limitación del balancer articular y presenta cojera discreta a la deambulación, consideramos que puede reincorporarse a su trabajo habitual de jefe de taller, donde realiza diferentes tareas descritas en el profesiograma compatibles con las limitaciones que presenta.

DECIMO.- Consta informe de salud laboral del actor a fecha 23.10.2017 en el que se indica : ' apto con restricciones labores restrictivas. No puede realizar trabajos que requieran manipulación de cargas, posturas forzadas, flexo-extensión continuada de la columna vertebral, trabajaos en cuclillas, empuje o arrastrar vehículos. Puede realizar trabajo de administrativo.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora, Fermín , y la demandada, Activa Mutua 2008, que formalizaron e impugnaron, respectivamente, dentro de plazo, y que la parte contraria, también impugnó el presentado por la parte actora, a las que se dió traslado, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia que estimó la pretensión subsidiaria formulada en la demanda y declaró al actor en situación de invalidez permanente parcial, frente a las lesiones permanentes no invalidantes reconocidas por la resolución administrativa de la Entidad Gestora, se alza la parte demandante formulando el presente recurso de suplicación con la finalidad de obtener la declaración principal de la demanda y la Mutua pretendiendo se ratifique la reconocida en vía administrativa.



SEGUNDO.- Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art.

193 de la LRJS , se pretende en el recurso del trabajador, la modificación del relato fáctico en varios extremos.

En primer lugar se pretende la modificación del ordinal cuarto de los declarados probados y que contiene la fijación de la base reguladora para las invalideces que se reclaman, IPT e IPP, así como la fecha de efectos económicos y la profesión del demandante, para que se sustituyan por otras cuantías las que la juzgadora objetiva, manteniendo el resto del pronunciamiento fáctico.

Que la base reguladora no es un facto, sino un concepto jurídico, para cuya determinación se precisa la aplicación de normas jurídicas, tal como señala el propio recurrente en el párrafo segundo de la fundamentación del motivo, es por ello que únicamente podrá incorporarse en el relato de hechos probados la fijación de la base reguladora en los supuestos que sea conforme y no existe discusión sobre su cuantía.

Que no siendo el caso de autos, lo que procede no es la inclusión de otra base reguladora alternativa, sino la expulsión del relato fáctico mediante su supresión.

Queda pues suprimido del hecho cuarto la referencia a la cuantía de las bases reguladoras, quedando como sigue: Cuarto.- La fecha de efectos económicos es de 17-7-2017, siendo la profesión habitual del actor jefe de taller mecánico.

En segundo lugar se pretende la adición de lo que se oferta para que se diga como aconteció el accidente de trabajo y el diagnóstico de la baja de IT, respecto a como aconteció el accidente señalar que así se desprende del documento que se cita, con independencia de la valoración que tal hecho pueda tener en orden a la resolución de la cuestión planteada. Que en cuanto al diagnóstico de la baja, ya consta en el hecho probado primero.

Así el hecho probado quinto debe quedar como sigue: Quinto.- El actor sufrió accidente de trabajo en fecha 2-12-15, al empujar un vehículo que no arrancaba, con las manos en el volante y pies en tierra, notando un fuerte dolor en rodilla derecha.

En cuanto a la modificación del hecho sexto, señalar que no puede estimarse ya que sólo recoge parcialmente el contenido del informe del DPT al que se refiere el ICAM (folio 250), obviando la atención al cliente y gestión administrativa del taller que igualmente se recogen en dicho informe, por lo que la sesgada introducción que se pretende no puede ser estimada.

Que, por último, tampoco podrá estimarse la modificación relativa al nuevo hecho probado que interesa introducir, pues ni constan en demanda, ni se advirtió de ellos en el trámite de ratificación al inicio del juicio oral y sólo se refirió a ello en el trámite de conclusiones, por otra parte debe señalarse que lo que se pretende introducir es una posterior situación de IT que en el momento presente, no deriva de accidente de trabajo sino de enfermedad común.



TERCERO.- Que como segundo motivo del recurso del trabajador se denuncia la supuesta infracción del art. 194.4 de la LGSS , definidor de la invalidez en grado de total, entendida como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS de 29-9-1987 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 6-11-1987 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS de 21-1-1988 ).

Ello implica que deban ponerse en relación las dolencias que se han objetivado padece el demandante como derivadas del accidente sufrido el 2-12-15 o las anteriores que se hubieren podido agravar por la citada circunstancia, en cuanto a las limitaciones que producen y el desempeño de la profesión del trabajador.

Así si el trabajadora padece como consecuencia de dicho accidente rotura cuerno posterior menisco interno y condromalacia femoro tibial interna de rodilla derecha, tratada IQ en varias ocasiones, mas RHB con evolución tórpida, actualmente con déficit de flexión rodilla bajo carga y marcha con menor tiempo de apoyo en extremidad inferior derecha, y lo ponemos en relación con las tareas propias de su profesión de jefe de taller mecánico conforme señala el convenio colectivo de la industria siderometalúrgica recogidas en el hecho séptimo, 'tareas técnicas que consisten en el ejercicio del mando directo frente a un conjunto de operarios de oficio, tareas técnicas que consisten en la ordenación de tareas y puestos de trabajo de una unidad completa de producción, tareas técnicas de supervisión, inspección o gestión de la red de ventas, tareas técnicas de dirección y supervisión del área de contabilidad, entre otras' Ya que, debe entenderse por 'profesión habitual', no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional' y es que conforme a la STS de 17-1-1989 : 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, sin son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento.

Así pues, si hay que estar a lo señalado por el convenio colectivo en cuanto a las tareas que conforman la categoría de jefe de taller y que consta en el hecho séptimo de los declarados probados y que no ha sido objeto de impugnación alguna por el recurrente y puestas en relación con las limitaciones que se dan por probadas en el hecho octavo: 'limitación para actividades de bipedestación o deambulación mantenidas, posiciones forzadas de la rodilla, cuclillas, arrodillarse y otras posturas mantenidas en la que se provoque cargas en la rodilla derecha', habrá que convenir que no se ha infringido el dictado del art. 194.4 de la LGSS , pues el actor puede realizar todas o las fundamentales tareas que se han descrito.

Que aún acudiendo a las que se señalan en el ordinal sexto de los declarados probados, tampoco podría entenderse que la hermenéutica que se ha seguido en la instancia infrinja el precepto citado, ya que en su desarrollo se alternan actividades de bipedestación, deambulación y sedestación que permiten entender que no nos encontramos ante actividades de bipedestación y deambulación que puedan calificarse de mantenidas, mientras que las posiciones forzadas podrían ser aplicadas a un mecánico, auxiliar o peón, pero no a un jefe de taller.

Que tampoco se ha infringido la jurisprudencia que se cita relativa a que las dolencias y limitaciones que deben valorarse son las que padece al momento del acto de juicio y ello porque las que pretende adicionar no se derivan del accidente de trabajo sino de enfermedad común, pues tal es la calificación que se contiene en la nueva baja por IT y por lo tanto al no derivar del accidente no pueden tomarse en consideración a los pretendidos efectos valorativos.

Tampoco se ha infringido el art. 156.2 f) de la LGSS en atención a los hechos declarados probados en la resolución que se cuestiona.

Que con carácter subsidiario se denuncia por la parte recurrente la supuesta infracción del art. 9 y 13 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio , en sus arts. 9 y 13 en lo relativo a la fijación de la base reguladora de la prestación que por IPP le ha reconocido la resolución de instancia.

Que por mera lógica jurídica, su examen debe realizarse una vez examinado el recurso de suplicación interpuesto por la mutua y que precisamente combate la declaración del trabajador en situación de IPP.

Así pues, y como se ha señalado la Mutua denuncia como infringido el art. 194.3 de la LGSS , que señala que se entenderá que el trabajador está afecto de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cuando presente lesiones de carácter permanente y definitivas que produzcan en el mismo una disminución no inferior al treinta y tres por ciento de su rendimiento laboral en el desempeño de su profesión habitual, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedará a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.

A efectos de determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de parcial, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en al menos un 33% de si rendimiento normal para su profesión habitual.

Según esta Sala, la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial, concurre no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta al mismo la realización de determinadas tareas como consecuencias de las lesiones ( sentencia de 4-9-2000 y de 29-10-1999 entre otras). Una constante y reiterada jurisprudencia, entre otras, sentencias de esta Sala de 1-12-2000 , señala que la incapacidad permanente en grado de parcial queda delimitada, por un lado, porque las secuelas no impidan el desempeño de todas las fundamentales tareas de la profesión habitual y por otro, porque la disminución del rendimiento sea igual o superior al porcentaje legalmente previsto. Así como la delimitación con la incapacidad permanente total suele ser, en general, desde un punto de vista objetivo, clara, más dificultades presenta el segundo elemento definidor, porque deben tenerse en cuenta factores cuantitativos y cualitativos, por lo que no cabe establecer, en general, una pauta de guía que sirva en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno por uno, a fin de determinar , sin con certeza, se acredita la disminución de rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y la profesión.

Conforme a la anterior doctrina, en el presente caso, dadas las dolencias padecidas, que fueron determinadas mediante la apreciación de los informes médicos obrantes en autos y de la prueba pericial, se ha de concluir que no ha quedado acreditado que las lesiones de la parte actora sean constitutivas de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, pues si las limitaciones que se recogen en el informe pericial de la propia parte actora establecen, como se ha dicho, una limitación para actividades en bipedestación y deambulación mantenidas y hemos señalado que ello no se puede evidenciar del contenido de la descripción de cometidos que se contienen en el convenio colectivo ya transcritas, es evidente que no se puede hablar de limitación en su rendimiento laboral que llegue al porcentaje señalado, tampoco las posiciones forzadas que describe la perito médico de la parte actora y que se recogen en el hecho probado octavo, son afectantes a las tareas de un jefe de taller, sino más propias de un mecánico o bien de un operario.

Y tal como hemos señalado al referirnos al examen de la petición actora de la total, tampoco serían de subsunción en las tareas que se describen en el hecho sexto como más propias de su concreto puesto de trabajo, que conforme a la doctrina jurisprudencial no podrían tomarse en consideración.

Por todo ello, procede estimar el recurso de la mutua y consiguientemente tal estimación conlleva que deba obviarse el examen de la censura subsidiaria del recurso de la parte actora.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación formulado por a ACTIVA MUTUA 2008 (Mutua Colaboradora de la Seguridad Social nº 3), contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Mataró , dimanante de autos 111/18 seguidos a instancia de D.

Fermín contra la recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa MMC CATALUNYA S.A. y en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución con absolución de los codemandados.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Fermín .

Que procede la devolución de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir a la Mutua recurrente, una vez sea firme esta resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.