Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01452/2019

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C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

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NIG:13034 44 4 2016 0001968

Equipo/usuario: RLP

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001212 /2018

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000647 /2016

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Patricio

ABOGADO/A:AURORA AMORES FERNANDEZ

PROCURADOR:MARIA PILAR CUARTERO RODRIGUEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS-TGSS, AGROPECUARIA CASTELLANOS SL , INSS-TGSS , MUTUA ASEPEYO

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , JUAN MANUEL SANCHEZ SANCHEZ

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JESUS RENTERO JOVER

D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO

Dª. Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a cuatro de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1452/19

En el Recurso de Suplicación número 1212/18, interpuesto por la representación legal de Patricio, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Ciudad Real, de fecha 7 de marzo de, en los autos número 647/16, sobre 2018Incapacidad Permanente, siendo recurrido EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), AGROPECUARIA CASTELLANOS S.L. Y MUTUA ASEPEYO

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS.

Antecedentes

PRIMERO. - Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMO la demanda ejercitada por DON Patricio frente a MUTUA ASEPEYO, AGROPECUARIA CASTELLANOS S.L., INSS y TSGSS y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos efectuados en su contra, confirmando íntegramente la resolución dictada por el INSS'.

SEGUNDO. - Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'PRIMERO. - Don Patricio, nacido el NUM000.1954, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM001, tiene la profesión habitual de peón agrícola.

SEGUNDO. - El trabajador tuvo un accidente de trabajo el 5.8.2010 mientras prestaba servicios para la empresa Agropecuaria Castellanos S.L. que tenía aseguradas las contingencias derivadas de accidente de trabajo con la Mutua Aspeyo.

A consecuencia del accidente sufrió una fractura cerrada de fémur izquierdo, quedándole como secuelas cicatrices y secuela dolorosa.

TERCERO. - La Mutua solicitó del INSS el inicio de expediente de incapacidad permanente que concluyó con resolución del INSS de 28.7.2011 que reconoció al trabajador prestación de Lesiones Permanentes No invalidantes por importe de 450 euros, baremo 110, responsabilidad de Mutua Asepeyo.

El dictamen propuesta del EVI de 27.7.2011 recogía como cuadro clínico residual: 'Fractura cerrada pertrocanterea-subtrocanterea de fémur izquierdo. Ruptura (desgarro) traumática de menisco interno de rodilla derecha'. Como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Cicatrices postquirúrgicas. Secuela dolorosa no deficitaria'.

CUARTO. - El 21.3.2016 se inició expediente de Incapacidad Permanente a instancias del trabajador, dictándose resolución por la Dirección Provincial del INSS de fecha 6.5.2016 por la que se le denegó la prestación de Incapacidad Permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente según la legislación vigente.

Dicha resolución se apoyaba en el dictamen del EVI de 5.5.2016 que a su vez se sustentaba en el Informe de Valoración Médica de 4.5.2016 que recogía como deficiencias más significativas: 'Fx de fémur en 2010 tratada con material de osteosíntesis y retirada del mismo en junio de 2015 con buena evolución posterior. Espondiloartrosis lumbar'. Como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Refiere dificultad para caminar dilatados períodos de tiempo. Refiere dolor en cadera izquierda. Va con muleta u cojera siendo la exploración cuasi funcional de movilidad con hipotrofia de cuádriceps 4-/5. Exploración de columna lumbar funcional lasegue y bragard negativos. Posible talones y puntas normal. Puede caminar de forma autónoma'. Y como conclusiones: 'Limitado para grandes sobrecargas de cadera izquierda y deambulación prolongada por terrenos irregulares'.

El 18.6.2016 el actor presentó la reclamación administrativa previa, y por resolución del INSS de 11.7.2016 se desestimó la reclamación.

QUINTO. - Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Total y subsidiariamente parcial por accidente de trabajo, siendo la base reguladora de dichas prestaciones la de 1.653,20 euros mensuales y fecha de efectos 5.5.2016.

SEXTO. - Quien hoy acciona, de 63 años de edad, aqueja el cuadro de dolencias y limitaciones recogidas por el EVI en su dictamen de 5.5.2016.

TERCERO. - Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la actora sobre incapacidad permanente, se alza en suplicación dicha parte mediante el presente recurso que articula a través de dos motivos, al amparo de los apartados b) y c) LRJS, para modificar hechos probados, y examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, respectivamente.

SEGUNDO. - En el primer motivo la parte recurrente solicita la revisión del ordinal sexto de la sentencia de instancia, proponiendo un texto alternativo de cuya comparación con el original se desprende que la pretensión de modificación fáctica consiste en agregar al contenido de dicho ordinal lo siguiente: 'En informes médicos de la sanidad pública se establece: Rehabilitación 1.9.15 JC dolor y limitación de MMII en paciente con fractura de cadera y reintervención para retirada de material. Dolor y limitación a la marcha. Marcha en extrarotación y gran componente de valgo de rodilla. Traumatología limitación de la rotación interna fundamentalmente de la cadera izquierda. Informe oficial de salud del Sescam: camina con muleta por dolor de MMII desde 2016. Se atribuyó el dolor al clavo que le fue extraído, pero no ha mejorado limitando mucho las ABVD'.

Sostiene dicha modificación sobre los informes del servicio de rehabilitación del Hospital General de Ciudad Real de fecha 1 de septiembre de 2015, del servicio de traumatología del mismo Hospital de 2 de marzo de 2016, y del informe oficial de salud del SESCAM de fecha 5 de marzo de 2018.

El motivo se desestima porque, como tiene declarado el Tribunal Supremo, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador de Instancia, salvo que conforme a documentos idóneos y fehacientes o pruebas periciales se acredite de manera clara, evidente, directa y patente el error de la valoración judicial, sin necesidad de acudir a razonamientos, conjeturas o hipótesis ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002, 7 de marzo de 2003, 6 de julio de 2004 y 20 de junio de 2006); y en este caso, se ha de hacer ver que los informes médicos sobre los que se sostiene el error en la valoración de la prueba, han sido tenidos en cuenta por la Magistrada de Instancia, como se comprueba con una simple lectura del fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida. El contenido del informe de rehabilitación de 1 de septiembre de 2015 se recoge en el posterior del mismo servicio de 3 de noviembre de 2015 y el informe de traumatología de 2 de marzo de 2016 se examina expresamente en dicho fundamento de derecho para extraer la conclusión de que persiste una la limitación de la rotación interna de la cadera izquierda, estando conservada la flexo extensión; y por lo que se refiere a la necesidad de muleta para deambulación, ya se recoge en el dictamen del EVI de 5 de mayo de 2016 sobre el que se apoyó la resolución del INSS denegatoria de incapacidad permanente total, por lo que su adición al ordinal sexto resulta innecesaria.

TERCERO.- El segundo motivo tiene por objeto la denuncia de infracción por inaplicación del artículo 194 LGSS (RDL 8/15), al entender el recurrente que el carácter invalidante de las patologías que padece la actora, como consecuencia del accidente sufrido el día 8 de agosto de 2010, es reconocido por los distintos servicios hospitalarios que la han tratado, así como por el propio EVI quien en el informe de valoración médica de 4 de mayo de 2016 establece '...limitado para grandes sobrecargas de cadera izquierda y deambulación prolongada por terrenos irregulares'. Dicho informe y su contenido se declara probado por la sentencia recurrida en el ordinal cuarto. En ese mismo informe se constata que el trabajador camina con muletas. De manera que -sigue diciendo- la comparación de las patologías y las limitaciones que le ocasionan con el cuadro clínico que determinó en 2010 la calificación de lesiones permanentes no incapacitantes, demuestra que se ha producido una agravación de las patologías sufridas en ese momento que generan una limitación para sobrecargas de cadera izquierda y deambulación por terrenos irregulares, con necesidad de muleta para caminar, subsumible en la situación de incapacidad permanente total.

Ante tales alegaciones, es preciso aclarar que nos encontramos ante un procedimiento de revisión del grado de incapacidad permanente reconocido anteriormente, pues tal como se relata en los hechos probados de la sentencia recurrida, a consecuencia de un accidente de trabajo sufrido por el trabajador en agosto de 2010, el INSS a instancias de la Mutua, reconoció al trabajador prestación de Lesiones Permanentes No Incapacitantes por importe de 450 euros, baremo 110, a cargo de la Mutua (HP 2º), y en 21 de marzo de 2016 se inició de nuevo expediente de incapacidad permanente a instancias del trabajador, dictándose por el INSS la resolución denegatoria en fecha 6 de mayo de 2016 (HP 4º) que fue impugnada por el trabajador y constituye el origen de las presentes actuaciones.

Por ello procede recordar que el hecho de que la incapacidad sea calificada como permanente no impide que se produzca una calificación errónea o que las lesiones evolucionen provocando una mejoría o un agravamiento del estado inicialmente reconocido, como así lo admitía el artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social (RD Legislativo 1/1994) y ahora el artículo 200 del RD Legislativo 8/2015. Así, la doctrina jurisprudencial, entiende con reiteración, que para la procedencia de la revisión por agravación de un agrado de invalidez permanente anteriormente reconocido, declarando la existencia de otro superior de los que contempla el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social (ahora art. 194 RD-L 8/2015), no es suficiente que se haya producido la agravación de las dolencias sufridas, sino que es preciso que tal agravación alcance tal entidad cuantitativa o cualitativa que dé lugar a una nueva situación que pueda tener adecuado encaje en el supuesto legal que contemple y defina el nuevo grado que se pretende. Dos son, pues, los requisitos exigidos para que proceda la revisión por agravación de un precedente grado invalidante: uno, que hayan sufrido un empeoramiento las lesiones o dolencias antiguas, y, dos, que esta agravación o empeoramiento configuren una nueva situación patológica que repercuta en tal forma en la capacidad laboral del inválido, que efectivamente la anule por completo, inhabilitándole para el desempeño de cualquier profesión u oficio. Ello presupone siempre un juicio comparativo, de confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS 15 marzo y 14 abril 1989 [RJ 19891862 y RJ 19892978]).

CUARTO. - Centrado el objeto del recurso y aplicando al presente supuesto lo expuesto más atrás sobre los requisitos que deben concurrir para reconocer un grado de incapacidad superior al reconocido anteriormente, daremos contestación al segundo motivo del recurso.

En primer lugar, a la vista del relato de hechos probados, e incluso de los que constan (aunque indebidamente) en la fundamentación jurídica de la sentencia, la Sala constata que se ha producido un empeoramiento de las patologías y lesiones que el actor padecía en 2011 ('Fractura cerrada pertrocanterea-subtrocanterea de fémur izquierdo. Ruptura (desgarro) traumática de menisco interno de rodilla derecha'. Con limitaciones funcionales y orgánicas: 'Cicatrices postquirúrgicas. Secuela dolorosa no deficitaria'), calificadas por Resolución del INSS de 28 de julio de 2011 como Lesiones Permanente No Incapacitantes, supuesto que el informe del servicio de traumatología del Hospital General de Ciudad Real de 2 de marzo de 2016, tras la rehabilitación seguida por el actor en el correspondiente servicio del mismo Hospital e informe de radiología de 18 de febrero de 2016 constata que tras la extracción de clavo intramedular el 5 de junio de 2015 precisó rehabilitación y fisioterapia, con mejoría, no obstante le resta limitación de la rotación interna fundamentalmente de la cadera izquierda.

Llegados a este punto, procede examinar si la situación patológica actual ocasiona limitaciones orgánicas y funcionales que impidan al actor el desarrollo de su profesión habitual de agricultor.

Para ello recordemos que, igual que en la regulación anterior, ahora el artículo 193 LGSS (RD Legislativo 8/2015) sigue declarando que para que una situación se considere incapacitante es necesario que el trabajador, después de haber estado sometido a tratamiento y haber sido dado de alta médica, presente reducciones anatómicas o funcionales susceptibles de determinación objetiva, de carácter grave y previsiblemente definitivas, que anulen o disminuyan su capacidad laboral. Por su parte el artículo 194 establece los grados de incapacidad en parcial, total, absoluta y gran invalidez, que en virtud de la Disposición transitoria vigésima sexta, y hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo 194, declara que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta; por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio; y por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

El carácter marcadamente profesional de nuestro sistema de protección social en materia de incapacidad permanente sigue vigente en la actual regulación, de manera que lo que interesa valorar es cuál sea la capacidad laboral residual que dejan en el afectado las secuelas tenidas como definitivas, poniéndolas en relación con o bien su profesión habitual o, en general, cualquier otra profesión u oficio, de donde derivará una u otra calificación según los grados de incapacidad previstos legalmente.

Sigue siendo válida así mismo la jurisprudencia dictada en interpretación y aplicación de la normativa reguladora de la incapacidad permanente. Así, recordaremos que la valoración de la capacidad laboral residual debe realizarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, de manera que con un esfuerzo normal se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible (a título de ejemplo, Sentencia Tribunal Supremo 22 septiembre 1989), sin que sea preciso para ello la realización por parte del sujeto afectado de un sobreesfuerzo que deba ser tenido por especial (entre otras, aunque antiguas, Sentencias Tribunal Supremo 11 octubre 1979, o 21 febrero 1981); que el trabajo pueda ser prestando con la necesaria profesionalidad (entre otras, Sentencia Tribunal Supremo 14 febrero 1989); conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia que sean legalmente exigibles ( Sentencia Tribunal Supremo 7 marzo 1990); y consecuentemente, con el desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( Sentencia Tribunal Supremo 23 febrero 1990); sin que el desarrollo de este modo de la actividad implique un incremento del riesgo físico propio o ajeno ( Sentencias de esta Sala, entre otras muchísimas, y a título de ejemplo, 22 de septiembre de1992; 5 noviembre 1993; 22 febrero 1994; 25 abril 1995; 14 marzo 1996; o 26 mayo 1996).

QUINTO.- Trasladando lo expuesto al presente supuesto, a la vista del relato fáctico de la sentencia recurrida, especialmente del ordinal sexto que declara probado 'Quien hoy acciona (...) aqueja el cuadro de dolencias y limitaciones recogidas por el EVI en su dictamen de 5.5.2016', en relación con el ordinal cuarto que acoge el informe del EVI de 5 de mayo de 2016 y sus conclusiones en el sentido de que el actor se encuentra limitado para grandes sobrecargas de cadera izquierda y deambulación prolongada por terrenos irregulares, habría que dar la razón al recurrente y reconocer al actor la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de agricultor, porque, según las reglas de la experiencia entre sus tareas fundamentales se incluyen aquellas para las que está limitado.

Sin embargo, la Sala no puede obviar los hechos que, aunque indebidamente situados, se contengan en los fundamentos de derecho, pues según reiterada jurisprudencia han de ser tenidos por probados.

En la fundamentación jurídica la juzgadora examina otros informes médicos. El emitido por el Dr. Juan Manuel que concluye: 'paciente con secuelas dolorosas y funcionales en cadera, secundarias a fractura de fémur izquierdo con intervención quirúrgica para reducción y colocación de material de osteosíntesis. A día de hoy presenta una limitación importante para sobrecarga de cadera, flexión, agacharse, caminar con peso o por terreno irregular, subir o bajar escaleras. Comparto las conclusiones que contiene el informe de valoración médica en cuanto a la limitación para grandes sobrecargas de cadera izquierda y deambulación prolongada por terrenos irregulares'

Examina también el del Dr. Juan Pedro que en conclusiones ratifica la valoración del EVI que considera que las secuelas reseñadas en baremo consistentes en cicatrices quirúrgicas y dolor, sin que hayan sido objeto de modificación en su nueva resolución de fecha 4.5.2016, considerándose limitación únicamente para grandes sobrecargas de cadera izquierda'.

Para resolver la contradicción existente entre ambas periciales, la juzgadora a quoatiende al informe del servicio de rehabilitación del Hospital General de Ciudad Real de 3 de noviembre de 2015, informe de radiología de 18 de febrero de 2016, e informe del servicio de traumatología de 2 de marzo de 2016, que la llevan a acoger el criterio del perito Dr. Juan Pedro, y así concluir que el actor está limitado para grandes sobre cargas de cadera izquierda que ya se tuvieron en cuenta en 2011 cuando se reconoció al actor LPNI, y que tal limitación no le incapacita para el desarrollo de su profesión de agricultor.

Siendo ello así y habiendo expresado la Juzgadora de Instancia las razones por las que otorga más valor probatorio al informe del perito Dr. Juan Pedro frente a otros, y no siendo tales razones arbitrarias o contrarias a las reglas de lógica, la Sala no puede sustituir la valoración probatoria efectuada por aquella, por ser a quien corresponde la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia ( Ss. TS 18 noviembre 1999; 25 mayo 2000; 7 marzo 2003; 3 mayo 2001; o 10 febrero 2002, entre otras muchas); por todo lo cual procede la desestimación el segundo motivo del recurso, y con ello, del recurso mismo, y en consecuencia, la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de D. Patricio contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 bis de Ciudad Real, en autos 647/16 sobre incapacidad permanente, siendo partes recurridas el INTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), la empresa AGROPECUARIA CASTELLANOS SL, y la MUTUA ASEPEYO, debemos confirmar y confirmamosla citada resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente)0044 0000 66 1212 18,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.