Encabezamiento

153/2019
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0060319
Procedimiento Recurso de Suplicación 153/2019
Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid Seguridad social 1334/2017
Materia: Incapacidad permanente
ROLLO Nº: RSU 153/2019
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: INCAPACIDAD PERMANENTE
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 15 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 1334/17
RECURRENTES: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO: Dª. Modesta
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid, a diecinueve de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos/as. Sres/a. DOÑA AURORA DE LA CUEVA ALEU, PRESIDENTA , Mª JOSÉ HERNÁNDEZ
VITORIA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 601
En el recurso de suplicación nº 153/2019 interpuesto por el LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA
SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo

Social nº 15 de los de MADRID, de fecha DIEZ DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECIOCHO , ha sido Ponente
la Ilma. DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1334/17 del Juzgado de lo Social nº 15 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª. Modesta contra, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en DIEZ DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECIOCHO cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª Modesta frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo DECLARAR Y DECLARO el derecho de la actora a compatibilizar la pensión por Incapacidad Permanente Total para la profesión de profesora de educación física, que tenía reconocida desde 1992, con la pensión de jubilación parcial que se le reconoce desde 3/5/2017, con efectos económicos desde el 2/8/2017.

Condenando a la parte demandada INSS y TGSS a estar y pasar por esta declaración con todas las consecuencias inherentes a la misma'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La actora Dª Modesta , nacida el NUM000 /1956, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 .



SEGUNDO.- Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid de 12/5/1992 se declaró a la actora afecta de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común para su profesión de profesora de educación física, con derecho a una pensión del 55 % de su base reguladora.

Conforme al art. 61 b del Convenio colectivo se le cambia de puesto de profesora de educación física a administrativo en la Consejería de Educación desde el 15/12/21989.

Desde esa fecha la actora compatibiliza la pensión de Incapacidad Permanente Total para su profesión de profesora de educación física con el salario por la prestación de servicios a tiempo completo en la Consejería de Educación.



TERCERO.- La actora, al cumplir los 61 años de edad, solicitó la pensión de jubilación parcial por la prestación de servicios en la Consejería de Educación y Cultura desde el 3/5/2017, fecha desde la que tiene un contrato a tiempo parcial con la Consejería. En la solicitud manifiesta que en caso de ser incompatibles opta por la más favorable.



CUARTO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de 19/5/2017 se reconoció a la actora la jubilación parcial con efectos 3/5/2017, con una pensión del 75% de la base reguladora de 2.668,13 euros. Notificada a la actora el 22/5/2017.



QUINTO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de la misma fecha se acuerda dar de baja a la actora en la prestación de incapacidad permanente total que tenía reconocida por resolución de 12/5/1992, por haber ejercido el derecho de opción por la otra prestación, al ser ambas incompatibles.

Notificada a la actora el 1/6/2017.



SEXTO.- La actora se presenta el 31/10/2017 escrito iniciando la vía administrativa. Se dictó Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de 23/1/2018 por la que se rechaza por haberse presentado la reclamación previa de forma extemporánea conforme a lo establecido en el art 71 LRJS . Advirtiendo que frente a la misma cabía interponer demanda judicial en el plazo de 30 días desde su recepción ante el Juzgado de lo social. Demanda que se presentó por la parte actora el 29/12/2017',

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 12 de junio de 2.019.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Modesta fue declarada en situación de incapacidad permanente total por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante 'INSS') de 12-5-92. Con posterioridad mantuvo su alta en seguridad social como consecuencia del desempeño de una profesión distinta a la que había determinado el reconocimiento de la indicada prestación, pasando a situación de jubilación parcial en esta nueva actividad profesional el 3-5-17, fecha a partir de la cual mantuvo el salario propio de la parte de actividad laboral que conservaba y la correlativa pensión de jubilación parcial. El 'INSS' dictó resolución declarando la incompatibilidad de las indicadas pensiones de incapacidad permanente total y jubilación parcial, la cual fue recurrida ante el juzgado de lo social nº. 15 de Madrid. Dictada sentencia estimatoria el día 10-10-18, la Entidad Gestora presentó recurso de suplicación con amparo en el apdo. c) del art. 193 LRJS.



SEGUNDO.- El único motivo de ese recurso se apoya en 'el art. 122 del Real Decreto Legislativo 1/94 de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, actual 163 de la LGSS de 2015, en relación con el art. 143.4 de la misma norma y con el art. 14 del RD 1131/2002 por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial y en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las SSTS 15/07/10 - rcud 4445/09 ; 20/01/11 - rcud 708/10 ; 08/03/12 - rcud 891/11 ; y 14/07/14 - rcud. 3038/13 '.

Detrás de esa cita normativa se dice a continuación que la actora no puede percibir dos pensiones de seguridad social cuando para el reconocimiento de ambas se han tenido en cuenta las mismas cotizaciones, lo que se dice es el caso presente. Cuestionan también que la sentencia a que se refiere la juzgadora de instancia ( STS 28-10-14) dé apoyo a la decisión por ésta tomada, ya que al parecer de la Administración recurrente el criterio correcto es el sostenido en el voto particular de esa sentencia, que transcribe extensamente.

Finalmente mantiene que 'admitir la compatibilidad de la pensión de jubilación parcial con la pensión de incapacidad permanente total supondría dotar al beneficiario de un periodo temporal de hiperprotección que no tiene lógica ni norma legal que lo avale pues cuando se jubile totalmente esa pensión de jubilación no será compatible con la incapacidad permanente total que hasta entonces percibía'.



TERCERO.- A propósito de estas alegaciones la primera observación que hemos de hacer es que en la fecha en que se dictó la resolución administrativa de 3-5-17 impugnada en este proceso no estaba en vigor la LGSS aprobada por Real Decreto legislativo 1/94 citada en recurso sino la aprobada por Real Decreto legislativo 8/15, de 30 de octubre.

En segundo término debe resaltarse que es el criterio mayoritario de la citada STS de 28-10-14 la que debe orientar la decisión para resolver el presente recurso, no el voto particular de la misma, por muy respetuoso que pudiera resultar, y dicho criterio expone: 'En relación a la jubilación parcial, el artículo 166.2 de la LGSS dispone que los trabajadores que reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de jubilación con excepción de la edad, que habrá que ser inferior en cinco años, como máximo, a la exigida con carácter general, podrán acceder a la jubilación parcial, en las condiciones previstas en el apartado seis del artículo 12 de la ley del Estatuto de los Trabajadores .

Así mismo, el Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre, en su artículo 14 establece las compatibilidades e incompatibilidades de la misma y respecto a las incompatibilidades la establece respecto a las pensiones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez y en todo caso con la pensión de jubilación que pudiera corresponder con otra actividad distinta a la realizada en el contrato de trabajo a tiempo parcial.

Y en relación a la pensión de incapacidad permanente total, se limita a aquellos supuestos en que la misma proceda por el trabajo que se preste en virtud del contrato que dio lugar a la jubilación parcial.

En los presentes autos, consta acreditado que el actor cumple los requisitos para el derecho al percibo de las dos prestaciones, pues la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común que tiene reconocida, lo es para el trabajo que realizaba con anterioridad como conductor en una empresa, sin embargo la pensión de jubilación a tiempo parcial procede por la prestación de servicios en otra empresa y en otro trabajo, por tanto como la prestación de incapacidad permanente total cubre la pérdida de capacidad laboral del trabajador para el desempeño de la actividad profesional de conductor que realizaba en la primera empresa y la jubilación parcial la jornada de trabajo que actualmente viene realizando el trabajador como controlador en la última empresa, procede declarar el derecho del actor a compatibilizar las dos pensiones que puedan corresponderle de la jubilación parcial con la incapacidad permanente total; lo que no ocurriría con respecto a la pensión de jubilación definitiva momento en que tendrá que ejercitar la opción entre las dos pensiones contempladas en el artículo 122 de la Ley General de la Seguridad Social al incurrirse en la incompatibilidad entre pensiones del mismo régimen que se contempla en dicho artículo.

Asímismo en cuanto al cálculo de la pensión de jubilación parcial no cabe la exclusión de las cotizaciones anteriores al otorgamiento de la pensión de invalidez permanente, ya que el artículo 12 del R Decreto 1131/2002 establece que para determinar la cuantía de la misma, se debe tener presente: 'los años de cotización que acredite el trabajador en el momento del hecho causante', sin exclusión de clase alguna, sin perjuicio de que en supuestos de incompatibilidad, que no es el caso, procediera la opción que establece el art. 122 LGSS '.

Se trata de una interpretación plenamente coherente con el encaje de la jubilación parcial y de la incapacidad permanente total en el conjunto de nuestro sistema de Seguridad Social, cuyas prestaciones tienen como función proporcionar al beneficiario una renta sustitutoria de las rentas profesionales que deja involuntariamente de percibir por el acaecimiento de tales contingencias. De ahí que la pensión de incapacidad permanente total solamente otorgue el 55 % de la base reguladora habida cuenta de que al sujeto le queda una capacidad de trabajo suficiente para poder percibir, en una actividad distinta, una renta profesional que, obviamente, es compatible con el percibo de la pensión de IPT derivada de la primera actividad. Y, por esa misma razón, si el trabajador decide jubilarse parcialmente de dicha segunda actividad es completamente lógico que -sin pérdida de su pensión de IPT- perciba la correspondiente pensión sustitutoria de la parte de renta profesional que deje de percibir por esa segunda actividad, en la que seguirá trabajando parcialmente con la correspondiente reducción salarial. Cuando deje de hacerlo, pasará a la jubilación total que sí es incompatible con la IPT. Cosa distinta es que no haya tal segunda actividad sino que el trabajador declarado en situación de incapacidad permanente total haya continuado trabajando en la misma actividad -'en virtud del mismo contrato', precisa el art. 14 del RD 1131/2002 - en cuyo caso el Reglamento citado sí declara expresamente incompatibles la pensión de IPT con la de jubilación parcial, quizás porque el legislador reglamentario ha entendido que, en tal caso, lo lógico será pasar directamente a la situación de jubilación completa, cuya pensión será superior a la pensión de IPT; en el caso muy extraño de que así no fuera, el sujeto podrá optar por seguir percibiendo exclusivamente la pensión de IPT.

Por otra parte, las cotizaciones que se computan para la jubilación (tanto a efectos de período de carencia como de cálculo de la cuantía) son cotizaciones que, con suma frecuencia, han dado lugar a otras prestaciones -de desempleo, de incapacidad temporal para el trabajo, etc.- a lo largo de la vida del beneficiario.

De ahí que no es coherente con el funcionamiento general del sistema que se diga, como hace la sentencia recurrida, que las cotizaciones que se computaron para otorgar la IPT no pueden ser tenidas en cuenta para conceder una pensión de jubilación, tanto si ésta es completa como si es parcial'.

En tercer lugar tampoco ofrece duda que la normativa del RD 1131/02 admite la compatibilidad de pensión de incapacidad permanente total con otra pensión de jubilación parcial en caso de que esta última se haya devengado en función de una actividad profesional realizada con posterioridad al reconocimiento de la incapacidad Por último, la hiperprotección de que habla el recurso en referencia al periodo de percibo simultáneo de incapacidad permanente total y jubilación parcial no supone un argumento jurídico y, por otro lado, no toma en cuenta que la suma de ambas pensiones no puede exceder del tope legal fijado anualmente.

El recurso no prospera.



CUARTO.- No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS sólo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulte vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.



QUINTO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de MADRID de fecha DIEZ DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECIOCHO en virtud de demanda formulada por Dª. Modesta contra dicha recurrente en reclamación de materia SEGURIDAD SOCIAL (COMPATIBILIDAD DE PENSIONES). En su consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 153/2019 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 153/2019), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.