Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00446/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: DRS
N.I.G. 24089 42 1 2018 0006939
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000463 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002373 /2018
Recurrente: Andrea , BANCO DE SANTANDER SA , Andrea
Procurador: SANTIAGO MANOVEL LOPEZ, , SANTIAGO MANOVEL LOPEZ
Abogado: JAVIER HOYOS NÚÑEZ, , JAVIER HOYOS NÚÑEZ
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Nº 446/19
Ilma. /os. Sra. /es:
Dª. Ana del Ser López. - Presidenta
D. Manuel García Prada. - Magistrado
D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado
En León, a 11 de octubre de 2019.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de
apelación civil núm. 463/2019, en el que han sido partes D. ª Andrea , representada por el procurador D.
Santiago Manovel López bajo la dirección del letrado D. Javier Hoyos Núñez, como APELANTE, y BANCO DE
SANTANDER, S.A., representado por la procuradora D. ª Angélica Ortiz López bajo la dirección de la letrada

D. ª Leticia-María Delestal Gallego, como APELADA. Interviene como Ponente del Tribunal el ILTMO. SR.
D. Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO. - En los autos núm. 2373/2018 del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 25 de febrero de 2019, cuyo fallo, literalmente copiado, dice: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de DOÑA Andrea frente a la entidad 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.': ' I- Debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula financiera quinta y el apartado tercero de la cláusula no financiera undécima sobre imputación de gastos a cargo del prestatario, incluidas en la escritura de préstamo hipotecario autorizada en fecha 19 de junio de 2009 ante el Notario Don Jose Pedro Rodríguez Fernández, debiendo ser eliminadas del contrato.

' II- Debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA EUROS CON VEINTITRES CÉNTIMOS (460,23 euros) en concepto de gastos notariales, registrales y de gestoría que la parte actora pagó indebidamente en aplicación de la cláusula declarada nula; cantidad que se incrementará con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago y hasta la presente Sentencia, así como los previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

' III- Debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, incluida dentro de la cláusula financiera cuarta, apartado segundo, de la escritura de préstamo hipotecario autorizada en fecha 19 de junio de 2009 ante el Notario Don Jose Pedro Rodríguez Fernández, debiendo ser eliminada del contrato.

' IV- Debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula financiera sexta bis, en su apartado primero, sobre vencimiento anticipado, incluida en la escritura de préstamo hipotecario autorizada en fecha 19 de junio de 2009 ante el Notario Don Jose Pedro Rodríguez Fernández, debiendo ser eliminada del contrato.

' Y todo ello sin imposición de las costas a ninguna de las partes del procedimiento'.



SEGUNDO. - Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. ª Andrea . Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al apelado, que lo impugnó en tiempo y forma.

Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente del tribunal al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.



TERCERO. - Las actuaciones se recibieron en la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal el día 9 de septiembre de 2019, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de octubre de 2019.

Fundamentos

PRIME RO. - Delim itación del objeto del recurso de apelación.

El recurso de apelación tiene por objeto el pronunciamiento sobre las costas procesales: entiende la apelante que la estimación de la demanda no es parcial, sino total, porque en el acto de la audiencia previa rectificó la demanda para reducir la reclamación formulada, ajustando su reclamación a los criterios sostenidos por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo en sentencias de fecha 23 de enero de 2019.

SEGUN DO. - Sobre el desistimiento/renuncia parcial y su incidencia en la delimitación del objeto del proceso.

El desistimiento parcial no está previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil como un acto dotado de sustantividad propia. Otra cosa, diferente, es el derecho de disposición de los litigantes sobre el objeto del proceso ( art. 19 LEC), que faculta a las partes para modificarlo en los casos y cumpliendo los requisitos legalmente establecidos.

Aunque desistimiento y renuncia no son términos que se identifiquen, es de aplicación a la renuncia lo anteriormente expuesto: la renuncia a alguna pretensión se incardina en el ámbito del poder de disposición de las partes sobre el objeto del proceso ( art. 19 antes citado). Tan es así, que se regulan de manera conjunta en el mismo precepto ( art. 20 LEC) y, para la renuncia, se contempla un efecto jurídico concreto: 'el tribunal dictará sentencia absolviendo al demandado'.

Tanto la renuncia como el desistimiento, como actos jurídicos autónomos, solo tienen reconocimiento legal cuando se formula en relación con la totalidad del procedimiento para poner fin al proceso: desistimiento del juicio del artículo 20 de la LEC, apartados 2 y 3, a consecuencia del cual se dicta decreto de sobreseimiento o se acuerda la continuación del procedimiento, según exista o no exista oposición, y desistimiento total, con terminación del procedimiento, que da lugar a la condena al pago de las costas en caso de no ser consentido ( art. 396 LEC), y renuncia total que da lugar a sentencia absolutoria ( art. 20.1 LEC). En todos los supuestos contemplados legalmente, el desistimiento o la renuncia solo producen efecto en el procedimiento cuando son totales y tienen como finalidad poner fin al procedimiento; el desistimiento o renuncia parcial no son actos procesales con incidencia directa en el procedimiento, sino en aquello que es su objeto, por lo que solo tienen relevancia para delimitar la cuestión controvertida.

El desistimiento o renuncia de parte de las pretensiones deducidas no es otra cosa que una modificación o cambio de la demanda, en tanto en cuanto no tiene como finalidad poner fin al procedimiento, sino modificar su objeto. Esta posibilidad tiene encaje en el poder de disposición de los litigantes que no puede operar 'cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero' ( art. 19.1 LEC). Y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 412, prohíbe el cambio de demanda, salvo en caso de alegaciones complementarias en el acto de la audiencia previa, en la que se prevé la modificación de la demanda solo en relación con 'extremos secundarios de sus pretensiones siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos' ( artículo 426.2 LEC).

El artículo 410 de la LEC establece que la litispendencia produce todos sus efectos procesales desde la interposición de la demanda, si después es admitida, y por ello el artículo 412 de la LEC prohíbe el cambio de demanda, salvo en los casos antes indicados.

En este caso no estamos ante una rectificación prevista en el artículo 426.2 de la LEC, sino ante el ejercicio del derecho de disposición de los litigantes, que puede tener lugar ' en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecución de la sentencia' ( art. 19.3 LEC). Pero este derecho de disposición, que se hizo valer en la audiencia previa, no elude los efectos de la litispendencia previstos en el artículo 410 de la LEC: al dictar sentencia, el tribunal ha de resolver sobre la estimación o desestimación de la demanda conforme a los fundamentos fácticos y jurídicos y conforme a las pretensiones deducidas con la demanda. Otra cosa, diferente, es la congruencia a la que se ve sometido por el principio dispositivo cuando las partes modifican sus pretensiones iniciales, pero la decisión sobre la estimación o desestimación de la demanda depende de lo solicitado en esta, y no sobre los actos de disposición de las partes posteriores a ella.

En el presente caso, la demandante renunció parcialmente a dos de sus reclamaciones (gastos por notaría y gestoría), cuyo montante económico es muy relevante en relación con el conjunto de lo reclamado.

Nada hay que objetar a este cambio de demanda desde el punto de vista del poder de las partes de disponer del proceso, pero, desde un punto de vista estrictamente procesal, la litispendencia se produce desde que se presenta la demanda, por lo que el tribunal, al resolver sobre la estimación o desestimación de la demanda ha de hacerlo por referencia a lo que se solicita en aquella, sin tomar en cuenta los cambios introducidos, salvo que tengan su encaje en lo dispuesto en el artículo 426.2 LEC (rectificación de extremos secundarios sin alterar pretensiones ni sus fundamentos).

En atención a lo expuesto, la estimación de la demanda se ha de calificar como parcial: se admite el cambio de la demanda en virtud del derecho de disposición del proceso, pero ese cambio no altera el régimen de litispendencia y, por ello, el tribunal ha de valorar si la demandada ha sido total o parcialmente estimada para aplicar lo dispuesto en el artículo 394 LEC. En este caso, al ser parcial la estimación de la demanda, no procede expresa condena al pago de las costas procesales ( art. 394.2 LEC).

De lo contrario, el demandante, a la vista de las alegaciones del demandado o por un cambio de posicionamiento, podría convertir la estimación parcial de una demanda en una estimación total por su propia iniciativa con solo reducir la cuantía de algunas de sus pretensiones o excluyendo alguna de ellas.

Con ello conseguiría que tal cambio conllevara la condena en costas del demandado, cuando, sin él, tal pronunciamiento no se emitiría; la condena o no condena al pago de las costas dependería de la voluntad del demandante a la vista de la contestación a la demanda o de un cambio interesado de posicionamiento.

Los cambios de jurisprudencia no son 'hechos', por lo que no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 426.4 LEC. Otra cosa, diferente, es que un cambio de jurisprudencia pudiera justificar la concurrencia de serias dudas de Derecho en caso de desestimación de la demanda, evitando, con ello, una condena de la demandante al pago de las costas procesales. Pero la estimación no deja de ser parcial por más que hayan sobrevenido hechos que justifiquen la renuncia a alguna pretensión, y la estimación parcial de la demanda conlleva la no imposición de costas ( art. 394.2 LEC).

El tribunal ha de analizar si es o no es procedente un cambio de demanda. Si lo es, la estimación de la demanda debe ser total, y si no lo es, la estimación de la demanda debe ser parcial: procedería la condena del demandado en el primero caso y sería improcedente su condena en el segundo.

Como hemos indicado, un cambio de jurisprudencia puede fundar una alegación de 'serias dudas de Derecho', pero, en sí mismo, no es un hecho que se introduzca en el proceso por la vía de la rectificación prevista en el apartado 2 del artículo 426 LEC, porque la renuncia a una de las pretensiones no comporta 'rectificar extremos secundarios de sus pretensiones [...] sin alterar éstas ni sus fundamentos'.

El artículo 413, apartado 1, de la LEC es tajante: 'No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa'.

Reiteramos, conforme ya se ha expuesto, que el cambio de jurisprudencia puede servir como salvaguarda a favor de la parte que se funda en la jurisprudencia modificada para evitar ser condenada al pago de las costas, pero no puede servir para fundar la condena de la parte contraria.

TERCE RO. - Sobre la calificación de la estimación de la demanda como sustancial.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 397 de la LEC, que se remite a lo establecido en el 394 del mismo texto legal, procede desestimar el motivo de impugnación formulado toda vez que la estimación de la demanda solo es parcial.

Existe una importante divergencia cuantitativa y cualitativa entre lo reclamado y lo concedido: en la demanda se reclama la restitución de las sumas abonadas por otorgamiento de escritura pública (notaría), por inscripción (registro de la propiedad) y por gestoría.

Cada uno de los conceptos por los que se reclama sigue un tratamiento jurídico diferenciado (gastos de notaría y gestoría, por un lado, y registro de la propiedad, por otro). El régimen aplicable a la restitución de efectos es variado y plural, sin que se puede otorgar a la declaración de abusividad de la cláusula una especial preeminencia sobre los efectos porque, aunque de tal declaración dependen los efectos restitutorios, el interés fundamental subyacente no es la cesación en la aplicación de la cláusula (que dejó de producir efectos desde que se pagaron los gastos por el prestatario) sino la reclamación de cantidad subyacente.

Además, los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula de repercusión de gastos tienen una consideración autónoma en relación con la abusividad de la cláusula. Esta conlleva la nulidad, pero la delimitación de los gastos a restituir y la forma de hacerlo no se deriva de la nulidad de la cláusula, sino de la identificación de a quién correspondería pagarlos, en general, en caso de inexistencia de tal cláusula, lo que, a su vez, conlleva un estudio acerca de a quién corresponde, por Ley, hacer el pago.

En este caso, se reclaman en la demanda (que se ha de tomar como referencia, tal y como se ha indicado) 764,26 euros, y la sentencia solo reconoce la obligación de la demandada de restituir 460,23 euros, lo que supone una reducción de más del 45%. La suma inicialmente indicada es la única que se reclama en el procedimiento, por lo que, al margen de cómo se concrete la cuantía del procedimiento (indeterminada), el único interés económico subyacente cierto es el que se corresponde con la reclamación efectuada y, por ello, la diferencia entre lo reclamado y lo concedido se ha de considerar muy relevante, como antes ya se ha indicado.

En definitiva, la estimación, tal y como se indica en la sentencia recurrida, se ha de calificar como parcial y no procede condena al pago de las costas de la primera instancia ( artículo 394.2 de la LEC), por lo que procede confirmar la sentencia recurrida. Y este es el criterio sustentado de manera uniforme por este tribunal, como así se acuerda en las sentencias 296/18, de 13 de julio, 466/18, de 7 de diciembre, 17/19, de 29 de enero, 93/19, 282/19, de 21 de junio, 358/19, de 31 de julio y 335/19, de 25 de julio, entre otras muchas, al margen de lo que se pueda haber resuelto en algún caso puntual en atención a sus particulares circunstancias; criterio que está en concordancia con lo acordado en las sentencias 47 y 49/2019, de 23 de enero, de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, que, precisamente, resuelven sobre la distribución de gastos por mitad: ' La estimación parcial del recurso de apelación y de la impugnación conllevan la estimación en parte de la demanda, por lo que tampoco procede hacer imposición de las costas de primera instancia', considerando en definitiva estos supuestos como estimación parcial' .

CUART O. - Sobre las costas del recurso de apelación.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

Cu ando se interpone el recurso de apelación ya se habían dictado las sentencias 47 y 49/2019, de 23 de enero, de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, invocadas en el recurso de apelación, y este tribunal ya había aplicado los criterios que se sustentan en la presente resolución para rechazar los motivos alegados en el recurso de apelación meses antes de la presentación del recurso de apelación, con sentencias ya publicadas en las bases de datos del CGPJ, de acceso público.

VISTO S los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por D. ª Andrea contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2019 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, se CONFIRMA la precitada resolución, con expresa condena de los apelantes al pago de las costas generadas por el recurso de apelación.

Se declara perdido el depósito constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.