Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
V
SENT. NÚM. 497-2019
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En Granada, a 22 de febrero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1531-2018 , interpuesto por Dª. Eva María contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de GRANADA, en fecha 22 de febrero de 2018 , en Autos núm.
106/2017, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Eva María en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 22 de febrero de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda presentada por Dª Eva María contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS, debo absolver y absuelvo a las referidas demandadas de todos los pedimentos formulados contra la misma en la demanda'.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Eva María , con DNI nº NUM000 , nacida el día NUM001 -1973, está afiliada en la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de empleada de hogar.



SEGUNDO.- La demandante solicitó ante la entidad gestora que fuese valorada su capacidad laboral y se le declarase beneficiaria de una prestación contributiva de incapacidad permanente causada por enfermedad común en cualquiera de sus grados. El día 3-11-2016 recayó resolución administrativa denegando su pretensión por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en los artículos 193 y 194 de la LGSS , y ello sobre la base del dictamen del EVI de 19-10-2016, con fundamento en el informe médico de síntesis de fecha 17-10-2016.



TERCERO.- Se ha cumplido el trámite de reclamación administrativa previa.



CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, asciende a 469,09€ mensuales.



QUINTO.- La demandante presenta a la fecha del hecho causante el siguiente cuadro residual: carcinoma ductal infiltrante mama izquierda.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: carcinoma ductal infiltrante de mama izda.

Tumorectomía + BSGC el 21-04-15. QT finalizada en agosto de 2.015. RT finalizada en diciembre de 2.015.

Tamoxifeno desde noviembre de 2.015.

Hombro derecho BA normal, no hay alteraciones de volumen en MSI. Pendiente de intervención de leucoma corneal'.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Eva María , recurso que posteriormente se formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada que ha desestimado la demanda interpuesta por Dª. Eva María , confirmando la Resolución del INSS de fecha 3.11.2016 que denegó la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, absolviendo a las demandadas de las peticiones deducidas en su contra, interpone la actora recurso de suplicación articulando dos motivos; el primero con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al objeto de revisar el hecho probado quinto, y el motivo siguiente, de censura jurídica, se articula con amparo en el apartado c) de la norma adjetiva denunciando la infracción del artículo 137.4 la Ley General de la Seguridad Social . El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- En cuanto a la revisión fáctica interesa que el hecho probado quinto sea sustituido por la siguiente redacción: 'La demandante presenta a la fecha del hecho causante el siguiente cuadro clínico: carcinoma ductal infiltrante mama izquierda, Estadio II. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: carcinoma ductal infiltrante de mama izda Estadio II. Tumorectomía + BSGC el 21-04-15. QT finalizada en agosto de 2.015.

RT finalizada en diciembre de 2.015. Tamoxifeno desde noviembre de 2.015.En revisión por Oncología el 13-10-2016 se mantiene Tamoxifeno por los dolores óseos que presenta la actora. El 17-10-2017 el Servicio de Oncología informa de Linfedema MSI prescribiendo un manguito para el brazo izquierdo, siendo remitida a oncología radioterápica. Hombro derecho balance articular normal, no hay alteraciones de volumen en MSI (Informe Rehabilitación 03-06-2016). Pendiente de intervención de leucoma corneal OD, con agudeza visual cuenta dedos a # metro. Catarata incipiente OI, con agudeza visual 0'6. Trastorno adaptativo. Remitida a odontología para exodoncia focos odontógenos'.

Señala en apoyo de la revisión propuesta los folios 21, 42, 43 y 44 consistentes en Informes médicos de los Servicios públicos especializados que tratan a la paciente de sus afecciones, indicando de cada uno la fecha y extremo a recoger alegando que es necesaria la revisión al recoger padecimientos no mencionados por la Juzgadora.

Y se accede a ello para completar el relato histórico, sin perjuicio de la trascendencia que pueda tener o no para variar el fallo.



TERCERO.- En cuanto a la censura jurídica indicada en el fundamento primero, anuda con la estimación de la revisión fáctica al considerar la recurrente en síntesis que la profesión de empleada de hogar requiere importantes esfuerzos de ambos brazos pero con el cáncer de mama izquierda, tras la intervención y tratamientos efectuados, le ha dejado importantes dolores crónicos e intensos por múltiples factores, cirugía, radioterapia, quimioterapia, menopausia precoz, hormonoterapia, presentando un linfedema en miembro superior izquierdo con prescripción de manguito, unido a la lesión de la visión y su trastorno depresivo reactivo a sus dolencias, le impiden realizar su trabajo habitual siendo imposible realizar las tareas solo con la mano derecha pues en la limpieza de una casa están comprometidos ambos miembros.

Pues bien, el artículo 193 del RD Legislativo 8/2015 de 30 de octubre del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ( LGSS) en la redacción prevista en la Disposición transitoria vigésimo sexta que es de aplicación hasta que se desarrolle reglamentariamente dicho precepto, califica la incapacidad permanente como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta o a largo plazo.

Es decir, como se ha resaltado jurisprudencialmente, las notas características que definen el concepto de incapacidad permanente son: a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS (actual artículo 194).

Ello trasladado al caso presente, atendiendo a las concretas particularidades de la actora concretadas en los hechos probados que constan en los antecedentes de la presente Sentencia con la modificación que ha prosperado, determinan que su situación merezca el reconocimiento de la incapacidad permanente ya que el cuadro clínico descrito está objetivado y es previsiblemente definitivo sin posibilidad de mejoría a medio o largo plazo, sin perjuicio de la revisión que pudiera realizarse en caso de una mejoría, con incidencia orgánico laboral al determinar una la limitación funcional para su profesión habitual de empleada de hogar, siendo por consiguiente incardinable en la definición de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual definida como la situación que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta; sin que haya que esperar a la consolidación de las secuelas ya que sin duda le limitaban orgánica y funcionalmente para las actividades propias de su profesión de Empleada de hogar, que son de notorio y público conocimiento, las cuales comportan esfuerzos físicos con ambas manos.

La Sala tiene que detenerse en este punto para dar la razón al recurrente, ya que el estado que se ha de tener en cuenta es el real que presenta la parte en el acto del juicio pues estamos en el ámbito del juicio verbal, presidido por los principios de audiencia a las partes, oralidad, concentración e inmediatez y es en dicho momento cuando las partes tienen la oportunidad de defender lo que a su derecho convenga, valiéndose de las pruebas a su alcance que el Juzgador valorará conforme a las reglas de la lógica, la razón y la sana crítica, siempre y cuando, como determina la doctrina, si se trata de dolencias nuevas sean agravación de otras anteriores, o bien se trate de lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad pero se ponen de manifiesto después, o bien se trate de lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectados por los servicios médicos de la Entidad Gestora, cuestión ésta, por más, prevista en el artículo 143.4 de la LRJS al incluir la posibilidad de aducir en el proceso respecto de lo alegado en el expediente administrativo 'los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad', introduciendo una posibilidad de alegación en vía judicial que se venía admitiendo en términos generales por la jurisprudencia.

De la resultancia fáctica se evidencia la evolución del proceso oncológico de la actora al estadio II, presentando linfedema en brazo izquierdo para lo que le han prescrito el uso de manguito, unido a la perdida visual, dolores, y trastorno adaptativo, por lo que se puede afirmar que, en su caso, la posibilidad de recuperación se presenta incierta y previsiblemente larga, por lo que no puede considerarse justificada la demora de su calificación y dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad la capacidad laboral residual de las secuelas de la actora ha de reconocerse que le impiden realizar su profesión habitual en condiciones normales de habitualidad, con la necesaria profesionalidad, conforme con las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia legalmente exigibles y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral ordinaria.

Por consiguiente, procede resolver el recurso acordando la revocación de la Sentencia previa la estimación del recurso.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Eva María , debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de GRANADA el 22 de febrero de 2018 , en Autos núm. 106/2017, seguidos a su instancia en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DELA SEGURIDAD SOCIAL y declaramos a la actora afecta a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Empleada de hogar, derivada de enfermedad común, con derecho a la prestación mensual, mejoras y revalorizaciones que en su caso correspondan, con los efectos económicos que procedan legal y reglamentariamente, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y al abono de la citada prestación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1531-2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1531-2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.