Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00332/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
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Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 04
N.I.G. 06015 42 1 2017 0004840
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000448 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000521 /2017
Recurrente: Apolonio
Procurador: MARIA DE LAS NIEVES TORRES MATA
Abogado: ADOLFO FERNANDEZ DIAZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Felicidad
Procurador: , CLARA ISABEL RODOLFO SAAVEDRA
Abogado: , JUAN PABLO SERRANO MUÑOZ
S E N T E N C I A N U M: 332/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS
PRESIDENTE/A
D. ISIDRO SANCHEZ UGENA
D. FERNANDO PAUMARD COLLADO
D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ.
En la ciudad de BADAJOZ, a tres de mayo de dos mil diecinueve.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de FAML. GUARD,
CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000521 /2017, seguidos en el JDO.DE 1A INSTANCIA
N. 4 de BADAJOZ, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000448 /2018; seguidos entre partes, de una
como recurrente/s D/Dª. Apolonio , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª MARIA DE LAS NIEVES
TORRES MATA, dirigido/s por el Abogado D. ADOLFO FERNANDEZ DIAZ, y de otra como recurrido/s D/
Dª. MINISTERIO FISCAL y Felicidad ,esta última representada por la Procuradora Sra. CLARA ISABEL
RODOLFO SAAVEDRA y dirigida por el Abogado D. JUAN PABLO SERRANO MUÑOZ. Actúa como Ponente,
el Ilmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ, se dictó sentencia de fecha18-1-2017 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora SRA. RODOLFO SAAVEDRA en nombre y representación de DÑA. Felicidad frente a D. Apolonio , debo establecer como medidas que han de regir entre las partes en relación a los hijos en común, las siguientes: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menor a la madre con patria potestad compartida con el padre.

2.- Como régimen de visitas comunicación y estancias a favor del progenitor no custodio, se establece el siguiente: - Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar.

- Dos tardes a la semana, que a falta de acuerdo lo será los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20/21 horas (invierno/verano).

- Mitad de las vacaciones de Navidad, de Semana Santa y de verano, a elegir en caso de discrepancia que el padre los años pares y por la madre los impares.

- El día de Reyes el progenitor al que no le haya correspondido el 2º periodo vacacional de Navidad, podrá estar con los menores de 16 a 20 horas.

- Los puentes escolares se disfrutarán por el progenitor al que corresponda el fin de semana incluido en aquél.

- En la entrega y reintegro de los menores, y el progenitor no custodio, deberá articular las medidas necesarias para no vulnerar la orden de alejamiento.

3.- En concepto de pensión de alimentos a favor de cada uno de los hijos y a cargo del padre se fija, la cantidad de de 100 €/mes (200 €/mes en total) que deberá abonar a la madre por adelantado durante los primeros cinco días de cada mes.

Tal cantidad deberá abonarse desde la presentación de la demanda -15 de junio de 2.017- y actualizarse desde de la fecha de esta sentencia a primeros de cada año, conforme a las vacaciones del IPC publicadas anualmente por el INE.

4.- Los gastos extraordinarios de los hijos se abonarán por mitad por los progenitores.

No se hace especial imposición de las costas procesales'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- El apelante -D. Apolonio - recurre la sentencia de instancia por error en la valoración de la prueba e infracción de los Artículos 146 y 148 del Cc .

Sostiene el Sr. Apolonio que su capacidad económica supone un importante obstáculo material para poder hacer frente a los 200€ mensuales que, según la sentencia de instancia, debe abonar como alimentos de los dos hijos menores; y además, abonables no desde la fecha de presentación de la demanda, sino desde la de la firmeza de la sentencia toda vez que, en el periodo anterior a la presentación de la actual demanda, el Sr. Apolonio atendió a las necesidades de todo orden de los menores durante los cuatro días semanales que estaban con él, haciendo lo propio la Sr. Felicidad , en los otros tres días que los menores estaban con ella. Por tanto, el recurrente no ha dejado de atender a la manutención de los hijos. Finalmente, sostiene que la actora no ha reclamado gastos de vestido, ni gastos escolares en su demanda.



SEGUNDO.- El recurso no prospera por, cuanto, en primer lugar, en lo que se refiere a la supuesta infracción del Art 146 del Cc ., sobre proporcionalidad entre el importe de la prestación alimenticia y la situación y medios económicos del obligado al pago de la pensión (alimentante) y las necesidades de todo orden de los alimentistas (dos menores de 13 años ( Lucas ) y 10 años ( María Inmaculada ) es lo cierto que la fijación de la pensión en cuantía de 200€ es proporcionada, habida cuenta de las necesidades que presentan dos menores de aquellas edades y el caudal y medios económicos de todo orden de que disfruta el hoy apelante, quien es propietario de una vivienda de 176 m2, y según informa la Jefatura de Tráfico, de dos vehículos;----------; así mismo está satisfaciendo puntualmente las cuotas de amortización de un préstamo concedido a su nombre;---------; consta, igualmente, que, según resulta de su Hoja de Vida Labora, desde el mes de agosto de 2015 en que cesó en su último trabajo, -------no ha solicitado, cuando podía haberlo hecho - y la habría obtenido-, el reconocimiento y abono de prestación por desempleo.

En definitiva, no puede negarse que el apelante posee medios de vida suficientes para poder atender al pago de una pensión alimenticia tan ajustada como 100€ para cada hijo.

Como señala la jurisprudencia, lo normal será fijar, en los supuestos de dificultad económica, un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención u cuidado del menor y admitir sólo con carácter excepciona con criterio restrictivo y temporal, la, suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aun a costa de un gran sacrificio del alimentante.



TERCERO.- Y en lo que respecta a la obligación de abono de la pensión desde la fecha de presentación de la demanda, es sabido que la Sala 1ª del T.S. tiene ya fijada doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, así cabe citar las sentencias de 26/3/2014 ; 19/11/2014 ; la nº 389/2015, de 23 de junio ; y las de 6/10/2016 ; y 2 de febrero de 2018 , entre otras muchas, con arreglo a las cuales deben distinguirse dos supuestos distintos: 1º) aquel en que la pensión se instaura por primera vez; y 2ª aquel en que existe una pensión alimenticia ya declarada ( y por tanto, ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía.

En el primer caso, debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada. La regla contenida en el Art. 148.1 Cc . de Modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda. Sin duda, esta regla podría tener excepciones cuando se acredite que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que los efectos habían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

En el segundo caso, cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente.



CUARTO.- En el supuesto enjuiciado, es correcta la decisión del Juzgado de instancia d e imponer la obligación del pago de pensión de alimentos para los dos menores desde la fecha de interposición de la demanda, porque no existe acreditación suficiente y objetiva acerca de la afirmación del Sr. Apolonio relativa a que viene haciéndose cargo de los menores en los días en que los tiene consigo (según el (cuatro días a la semana); No existe más prueba de ello que la testifical del padre del propio apelante, lo que obviamente no puede reputarse como un testimonio objetivo e imparcial.

Por tanto, si no consta que el hoy apelante hubiera contribuido, desde la fecha de la separación efectiva (septiembre de 2016 hasta la de la interposición de la demanda (15 junio de 2017), al sostenimiento de los gastos de todo orden que implican las necesidades de los menores (educación, material escolar, matriculas, vestido, calzado, gastos de ocio, la misma alimentación, etc.). No puede olvidarse que como reconoce expresamente el apelante, desde la separación en septiembre de 2016, los hijos viven con su madre en el domicilio de Badajoz, que era la vivienda familiar, durante la convivencia.



QUINTO.- La desestimación del recurso no conlleva, no obstante, la condena en las costas causadas en el mismo, habida cuenta la especialidad de la materia propia de Dª de Familia.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando como desestimamos, el Recurso de Apelación deducido por la representación procesal de D. Apolonio , contra la Sentencia nº 16/2018, de 18 de enero, dictada por el JPI nº 4 de Badajoz, en el Procedimiento sobre Guarda y Alimentos de Menor no matrimonial nº 521/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, sin imposición de costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 0325.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.