Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0046419
ROLLO Nº: RSU 601/2018
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: CANTIDAD .
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 35 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 1055/2017
RECURRENTE: Isidoro
RECURRIDO: NOURI EDVARD SL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid, a ocho de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON BENEDICTO CEA AYALA,
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 396
En el recurso de suplicación nº 601/2018 interpuesto por el Letrado D. LUIS GARCÍA DÍEZ en nombre y
representación de Isidoro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de los de MADRID,
de fecha 01/03/2018 , ha sido Ponente la Ilma. DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1055/2017 del Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid, se presentó demanda por Isidoro contra, NOURI EDVARD SL en reclamación de CANTIDAD, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 01/03/2018 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando como desestimo la demanda de cantidad formulada por D Isidoro contra NOURI EDVARD SL, debo absolver y absuelvo a la demandada del petitum de la misma.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Que el actor D Isidoro prestó servicios para la empresa demandada Nouri Edvard SL desde el 4.07.2016, categoría de Cocinero y salario mensual prorrateado de 1.364,62 € (nómina octubre 2016).



SEGUNDO.- Que el contrato de trabajo que regulaba la relación laboral era la modalidad eventual por circunstancias de la producción, con duración hasta el 3.10.2016, contrato que fue prorrogado 4 meses, desde 4.10.2016 hasta 3.02.2017.

La jornada laboral era a tiempo completo, estableciendo el contrato de trabajo una duración de 40 horas semanales.



TERCERO.- Que el Convenio Colectivo aplicable es el del Sector de Hostelería.



CUARTO.- Que la relación laboral concluyó por despido el 21.11.2016; impugnado judicialmente dieron lugar a los Autos 81/2017 del Juzgado Social nº 20, en que se llegó a Acuerdo Judicial en los siguientes términos: 'La empresa reconoce que el trabajador no causó baja voluntaria en la empresa, y que el cese de la relación laboral fue por despido, con fecha de efectos 21 de noviembre de 2016, reconociendo en este cto la improcedencia de dicho despido y los hechos sobre los que versa la demanda objeto de este procedimiento y, en consecuencia de dicho reconocimiento, la empresa abonará las siguientes cantidades: -615,20 euros en concepto de indemnización legal por despido improcedente, importe que deberá ser ingresado en el plazo de 48 horas mediante transferencia bancaria en la cuenta de titularidad del trabajador n° NUM000 .

El trabajador acepta, y con el percibo de las cantidades desglosadas quedan satisfechas las pretensiones ejercidas en el escrito de demanda objeto del presente procedimiento.

-384,80 euros en concepto de costas a favor del trabajador, importe que deberá ser ingresado en el plazo de 48 horas mediante transferencia bancaria en la cuenta de titularidad del Letrado Luis García Diez n° ES58 0239 2034 4100 3026 1820. Cantidad que en todo caso no será objeto en su caso de ejecución.'

QUINTO.- Que asimismo, el actor tiene pendiente demanda contra la empresa por el concepto de liquidación, reclamando el importe de 1.643,83 €. Procedimiento que pende ante el Juzgado Social nº 24 de Madrid.



SEXTO.- El actor prestaba servicios en Restaurante ubicado en el Paseo de la Florida 21; contaba con dos auxiliares de cocina, efectuaba libranza semanal de día y medio.

SÉPTIMO.- Que por el concepto de horas extraordinarias durante el tiempo de su relación laboral reclama el importe de 6.477,91 € (386,28 horas), según detalle del hecho sexto de la demanda que se reproduce.

OCTAVO.- Se ha intentado la preceptiva conciliación ante el SMAC.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 3 de abril de 2.019.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Isidoro presentó demanda de reclamación de cantidad contra la empresa donde prestó servicios entre los días 4 de julio al 21 de noviembre de 2016, solicitando el abono de 6.477,91 euros en concepto de horas extras.

Desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid de fecha de 1 de marzo de 2018, el actor ha recurrido con amparo a los apdos. b) y c) del art. 193 LRJS.



SEGUNDO.- En revisión del segundo hecho declarado probado pide que su segundo párrafo se sustituya por este texto: '(La jornada laboral era a tiempo COMPLETO), prestadas en horario flexible de lunes a domingo según las necesidades de la empresa y, a pesar de que el contrato de trabajo establece una duración de la jornada de trabajo de 40 horas semanales, en la práctica el trabajador realizaba 60 horas semanales de forma habitual conforme al siguiente horario reconocido por la empresa: -Primer turno, de 12:00 a 17:00 horas.

-Segundo turno, de 20:00 a hora de cierre del local (aprox 1:00).

Se invoca en apoyo de esta petición los siguientes documentos: demanda que dio lugar a la incoación del proceso por despido seguido ante el juzgado de lo social nº 20 de Madrid, citado en el cuarto hecho declarado probado, y acta de conciliación lograda en ese proceso.

Sobre la base de esos documentos se alega que, como quiera que la demanda de referencia invocó que la jornada que realizaba el actor era de 60 horas semanales conforme al un horario de 12 a 17 y de 20 al cierre del establecimiento (aproximadamente a la 1 de la madrugada), al haber recogido el acta de conciliación las manifestaciones realizadas en el cuarto hecho declarado probado, eso implica que también se admitió el horario laboral alegado en la demanda.

Frente a dicha manifestación solo cabe concluir que la decisión que pretende el recurrente no puede prosperar, puesto que la indicada prueba documental no es inequívoca, sino que la lógica interpretación de lo que en ella se manifiesta conduce a entender lo contrario, tal como razona el Juzgador de instancia, al manifestar: 'el actor aduce que habitualmente realizaba una jornada de 60 horas semanales sobre las 40 del contrato; si ello es así, debió aportar un mínimo de prueba que avale su pretensión, prueba de la que adolece'.



TERCERO.- La primera de las infracciones legales que el recurso atribuye a la decisión de instancia consiste en la infracción de los arts. 1809, 1816 y 1281 Cc en relación con el art. 84 LRJS, argumentando que la conciliación es el resultado de un acuerdo, equivalente a un contrato, y que en este caso el acuerdo en su momento logrado ante el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid supuso el reconocimiento por parte de la empresa de la realización de una jornada semanal de 60 horas, por lo que ahora no cabe desconocer este hecho.

Las razones que hemos dado por descartar la revisión fáctica pedida en el recurso son plenamente válidas para rechazar este nuevo motivo de suplicación. El art. 1089 Cc al que se refiere el recurrente indica con claridad que las transacción es un contrato; por tanto, su interpretación debe hacerse conforme a las reglas del art. 1281 Cc y siguientes, dentro de las cuales cobran prevalencia las referidas al sentido literal de lo pactado y a la intención de los contratantes deducida de los actos coetáneos y posteriores de los contratantes; conforme a estas reglas interpretativas compartimos plenamente la decisión del juzgador de instancia, puesto que el acuerdo judicial de referencia se alcanzó en un proceso de despido y la empresa reconoció la improcedencia del despido sobre la base de los hechos referidos al incumplimiento determinante de la extinción contractual, no a otros hechos distintos, prueba evidente de lo cual es la indemnización pactada, que se calculó en función de una jornada laboral de 40 horas semanales.



CUARTO.- Un tercer motivo de suplicación se apoya en el art. 24.1 CE, quejándose de que el juzgador de instancia haya apreciado que el actor no ha apartado un mínimo de prueba que acreditase su pretensión de reconocimiento de una jornada laboral de 60 horas semanales cuando en realidad, según el recurso, lo sucedido fue que en el escrito de demanda se solicitó la práctica de prueba que fue inadmitida, como también lo fue la pedida por posterior escrito de 18 de febrero de 2018.

El examen de los autos nos permite apreciar que en su escrito de demanda el actor solicitó la práctica de prueba documental, consistente en: nóminas del actor de julio a noviembre de 2016, resumen de trabajadores contratados con la misma categoría y función que el actor en igual periodo al antes indicado y 'registro diario de las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores en el periodo que abarca desde el 4 de julio de 2016 hasta el momento actual'. También se pidió requerir al INSS para que aportase todos los contratos de la empresa demandada en el mismo periodo de referencia.

Por auto de 17 de octubre de 2017 se admitió sólo la práctica de la primera de las pruebas documentales indicadas, recurriendo el actor en reposición esa decisión judicial, que fue desestimada, sin que conste se volviese a proponer tal prueba en el acto del juicio. Lo que sí se propuso por nuevo escrito de 18 de febrero de 2018 fue que se requiriese a la Tesorería General de la Seguridad Social para que aportase los contratos vigentes del actor con categoría profesional de cocinero, suscritos con la empresa demandada en este proceso en el periodo 4 de julio al 21 de noviembre de 2016, lo que se denegó por providencia de 20 del mismo mes, dada la proximidad del señalamiento del juicio, sin perjuicio de que pudiese acordarse como diligencia final.

Como vemos a través de los escritos de solicitud de prueba del actor la decisión adoptada en su momento tenía su fundamento. Así el resumen de todos los trabajadores contratados por la demandada era irrelevante para dar apoyo a la petición de demanda y lo mismo cabe decir del requerimiento de los contratos vigentes del actor, ya que ni siquiera estaba alegado en demanda que hubiese tenidos varios contratos y, por tanto, siendo solo uno el concertado y no cuestionándose que éste tenía estipulada una jornada de 40 horas semanales ni que estuviese en poder del actor, no cabía reclamar otro contratos adicionales. La única duda que pudiese suscitarse respecto a la denegación de prueba de demanda se podría referir al registro diario de las horas extras realizadas por los trabajadores de la demandada, cuestión ésta sobre la que procede decir que, aparte de referirse a todos los trabajadores y no solo al actor, ese requerimiento presupone la realización de una jornada superior a la pactada, lo que no tenia por qué darse por sentado y de ahí que el juzgador denegase esa prueba y la diligencia de 20 de febrero de 2018 señalase que en su momento acordaría la práctica de diligencias finales si procediera.

Quiere esto decir que el juzgador de instancia esperó a ver si existía algún indicio que revelase la práctica de las horas extras cuyo abono reclamaba el actor y no pudo constatarlo, por lo que tampoco resultaba obligado requerir a la empresa a que aportase ningún registro sobre esas horas extras, ni sobre la jornada laboral ordinaria del trabajador, ya que tal deber no existe, según determinó la jurisprudencia en sentencias de 23 de marzo de 2017 (rec. 81/16), 20 de abril de 2017 (rec. 116/16) y 20 de diciembre de 2017 (rec. 206/16), en las que se expone: ' La solución dada no deja indefenso al trabajador a la hora de probar la realización de horas extraordinarias, pues a final de mes la empresa le notificará el número de horas extras realizadas, o su no realización, lo que le permitirá reclamar frente a esa comunicación y a la hora de probar las horas extraordinarias realizadas tendrá a su favor del artículo 217-6 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , norma que no permite presumir la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, pero que juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador prueba que si las realizó'. Cierto es que el RD Ley 8/19 ha modificado la regulación del art. 34 ET añadiéndole un apartado 9 en referencia al control de la jornada de trabajo pero tal modificación normativa no regía en el período al que se refiere la reclamación de este proceso, ya que su entrada en vigor está prevista a los dos meses de su publicación en el BOE y esto ocurrió el 12 de marzo de 2.019.

Decae el tercer motivo del recurso.



QUINTO.- El siguiente y último que plantea, establecido en el art 26 .3 ET que el trabajador puede acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta la fecha, tal decisión tiene carácter optativo, de tal forma que el no haber ejercitado esa opción y reclamado en el proceso de despido el abono de horas extras no puede perjudicarle.

No se discute en este pleito que el trabajador puede libremente decidir si acumula o no a una demanda de despido la reclamación de cantidad que pueda encontrarse pendiente de liquidación al momento de extinguiese la relación laboral, lo que en realidad se viene a discutir de nuevo es el alcance que ha de darse a la conciliación por despido en su día alcanzada ante el juzgado de lo social, cuestión ésta sobre la que reiteradamente nos hemos pronunciado y en la que no procede insistir.

El recurso se desestima.



SEXTO.- No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS sólo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulte vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

SÉPTIMO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Isidoro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid de fecha uno de marzo de dos mil dieciocho en virtud de demanda formulada por dicho recurrente contra 'NOURI EDVAARD S.L', en reclamación de CANTIDAD. En consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 601/2018 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 601/2018), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.