Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00313/2019
Rollo núm.: 193/2019
S E N T E N C I A Nº 313/2019
Ilmos. Sres.
Don Álvaro Latorre López, presidente
Doña María del Pilar Fernández Alonso
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca a, dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve.
Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio de divorcio, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza, bajo el número 220/2017 , Rollo de Sala número 193/2019,
en los que han intervenido como:
Demandada-apelante: D.ª Hortensia , representada por la procuradora D.ª Susana Navarro Marí y
dirigida por la letrada D.ª Martina Cladera Moranta.
Demandante-apelada: D. Jenaro , representado por el procurador D. Albert Vall Cava de Llano y
dirigido por la letrada D.ª Maite Ferrer Muñoz.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza, se dictó sentencia en fecha 9 de febrero de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por el procurador de los tribunales D. Alberto Vall Cava de Llano en nombre y representación de D. Jenaro frente a Dª Hortensia debo decretar y decreto la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por ambas partes con sus efectos inherentes, desestimando la petición de pensión compensatoria a favor de la demandada sin hacer pronunciamiento sobre las costas'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación. Admitido y seguido en sus trámites, se señaló para votación y fallo día 17 de septiembre de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- En la sentencia por la que se declara la disolución por divorcio del matrimonio entre D.

Jenaro y D.ª Hortensia , se desestima la petición formulada por la esposa de una pensión compensatoria, con fundamento, en síntesis, en los siguientes argumentos: No consta que la esposa se haya visto empobrecida como consecuencia del divorcio, ya que a la fecha de la ruptura la economía familiar estaba en bancarrota.

La demandada ya residía en Granada en mayo de 2016, donde ya vivía durante largas temporadas antes de esa fecha, se dedica al alquiler de sus propiedades y no ha solicitado la pensión compensatoria hasta el mes de mayo de 2017, al contestar a la demanda.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la parte demandada en el que alega: 1.- Vulneración del derecho de defensa. En el acto de la vista se impidió que la letrada de la Sra.

Hortensia pudiera finalizar el interrogatorio del único testigo que intervino, uno de los hijos habidos en el matrimonio, Bernabe , sin permitir aclara importantes cuestiones relativas a la situación económica y patrimonial del actor.

2.- El divorcio sí que ha producido a la esposa un importante desequilibrio económico: a) No es cierto que los esposos permanecieran separados de hecho desde unos cinco años antes de la interposición de la demanda de divorcio. Fue la orden de alejamiento dictada y derivada de los hechos ocurridos en fecha 5 de mayo de 2016 los que motivaron el cambio de residencia de la esposa.

b) No es cierto que el esposo se encuentre en situación de insolvencia. Aun cuando sea cierto que dejó de operar en el tráfico mercantil, cediendo la gestión del negocio familiar a favor de su hijo Bernabe , negocio que, aunque haya atravesado momentos de falta de liquidez, es productivo y rentable, dado que toda la familia vive de él.

Es el esposo el socio único y administrador de la entidad Decoració, Madera i Pintura, S.L.., a través de la que se canaliza el trabajo del que se obtienen los ingresos.

El Sr. Jenaro obtuvo también un premio en la lotería de 800.000 euros, premio que fue cedido a su hijo ante las desavenencias que mantenía con su esposa.

c) La situación de la esposa ha empeorado, pues no percibe ningún ingreso, no se ha acreditado que perciba alguno por el alquiler de la vivienda, ha dejado de recibir la ayuda por parte de su esposo y de su hijo.

El patrimonio del que es titular se limita a dos fincas, de las que no puede obtener rendimiento, y la vivienda en la que reside, sobre la que el Sr. Jenaro mantiene una reclamación de 251.293 euros.

d) No existe retraso en la reclamación de la pensión compensatoria hasta la contestación de la demanda de divorcio dado que, por un lado, pensaba que la separación no era definitiva y, por otro, hasta el mes de abril de 2017 la Sra. Hortensia disponía de ingresos que le hacía su hijo por orden de su padre.



SEGUNDO.- Respecto a la situación de indefensión que se denuncia en el recurso de apelación y reconociendo que la forma en la que se puso fin a la declaración del testigo fue abrupta, sin una explicación clara de las razones que motivaron que no se pudiera seguir con el interrogatorio, debe desestimarse que pueda tener influencia en la resolución del recurso por los siguientes motivos: 1.- No se ha interesado la nulidad del procedimiento para que pueda retrotraerse al momento en que se produjo la indefensión.

2.- No ha solicitad que en esta alzada pueda subsanarse el defecto apreciado mediante la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia.

3.- Más allá de consideraciones de carácter general, no se han concretado las preguntas concretas que se quedó sin poder formular al testigo y su influencia en la resolución del procedimiento.



TERCERO.- Dispone el artículo 97 del Código civil: 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad'.

La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica de la que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad a la que resulta para el otro consorte. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la pensión compensatoria no es una pensión de alimentos, que el punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y al momento en que debe producirse. El desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Lo que ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación con la que disfrutaba en el matrimonio y respecto de la posición que disfruta el otro cónyuge.

Para tomar una decisión sobre la petición de pensión compensatoria, deben tenerse en cuenta las siguientes cuestiones: 1.- El matrimonio se celebró el 15 de diciembre de 1980, por lo que ha durado 36 años.

2.- La esposa se dedicó a las labores de ama de casa. Así se reconoce en el escrito de demanda y, pese a las manifestaciones vertidas en el juicio sobre la dedicación a realizar trabajos como costurera y al trabajo para una empresa durante varios años en este concepto, lo cierto es que ninguna prueba se ha realizado sobre la veracidad de esta afirmación, ni sobre los ingresos que pudiera haber percibido por el desarrollo de esta actividad.

Tan solo ha figurado de alta como autónoma para la actividad de pintura y acristalamiento entre los años 2000 y 2006, actividad relacionada con la de su esposo. Las dificultades económicas y la deuda en la Seguridad Social que explica el esposo en su escrito de demanda explican esta situación. Es esta la única actividad de la que se puede derivar una deuda con la Seguridad Social como la que ha dado lugar al embargo de las fincas de las que es titular registral.

No consta que, por tanto, haya percibido ingresos propios por el desarrollo de una actividad económica.

3.- Figura como deudora ante la Seguridad Social de unas cantidades de las que se ha hecho cargo el esposo y, después, su hijo.

4.- Aun cuando es titular en exclusiva de varias propiedades, entre ellas la vivienda en la que reside en la actualidad en Padul, en la demanda inicial ya pone de manifiesto el esposo su reticencia a reconocer que se trate de la verdadera titular, al manifestar que se las vendió, pese a que ella no tenía medios económicos para adquirirlas.

En esta alzada se han presentado documentos justificativos de que el Sr. Jenaro , con ocasión de la demanda que se le presentó por la Sra. Hortensia para poner fin a la indivisión de la vivienda que tienen en común en Formentera, pretendió formula reconvención en la que reclama la suma de 251.293 euros, valor de la construcción.

Esa reconvención no fue admitida a trámite, pero muestra las pretensiones que mantiene el Sr. Jenaro sobre la vivienda.

5.- Es el Sr. Jenaro quien se ha encargado del mantenimiento de la familia con el trabajo que desarrollaba por cuenta propia. Así lo reconoció en el acto de la vista. Se mantuvo a la familia aun cuando la Sra. Hortensia pudiera residir en Granada durante largas temporadas con los hijos habidos en el matrimonio.

No puede tomarse en cuenta, por tanto, que de hecho el matrimonio viviera separado desde hace años para desestimar la existencia de desequilibrio económico pues es el esposo el que se ha hecho cargo del mantenimiento de la familia.

6.- Después de la separación en mayo de 2016, la Sra. Hortensia ha percibido ingresos semanales por parte de su hijo, cantidades que, según manifestó en el acto de la vista, ha dejado de ingresarle.

7.- Aun cuando se aporta documentación que acredita que la Sra. Hortensia ofreció en alquiler a través de una plataforma digital el alquiler de habitaciones por días en la vivienda que ocupa en Padul, no se ha acreditado que, de forma efectiva, haya obtenido ingresos por este alquiler o que este se haya desarrollado de forma regular.

Sí que constan en el extracto de la cuenta bancaria que se aportó con la contestación a la demanda determinados ingresos de carácter irregular que no han sido objeto de explicación alguna en el procedimiento.

8.- El Sr. Jenaro desarrolló una actividad económica que ahora dirige su hijo Bernabe , tal y como él manifestó en el acto de la vista. Percibe por el trabajo que realiza unos ingresos reconocidos de cerca de 1.000 euros mensuales. Figura como deudor de la Seguridad Social y no se ha justificado si esa deuda se está haciendo efectiva y cómo, a diferencia de la deuda de la Sra. Hortensia que ha provocado el embargo de las propiedades de la que es titular registral que, como ya se ha dicho, era abonada por el Sr. Jenaro y, luego, por su hijo.

Según se acredita por la documental aportada con la contestación a la demanda, el Sr,. Jenaro es el socio único y administrador de la entidad 'Madera i Pintura, S.L.'. No se ha acreditado en el procedimiento cuál es su actividad económica real, pero tampoco que no desarrolle ninguna.

No puede entenderse probado que el cupón de lotería que resultó premiado con 800.000 euros fuera suyo o compartido con su hijo. Jenaro manifestó en el juicio que el premio le corresponde en exclusiva.

Todo lo anterior nos permite concluir que el divorcio produce un desequilibrio económico que ha motivado un empeoramiento de la situación económica de la esposa, dado que, al no haber desarrollado una actividad económica y haberse dedicado al cuidado de la familia, no percibe ingresos regulares ni se encuentra en situación de obtenerlos en un futuro próximo, dada su falta de formación y la falta de experiencia que dificulta su acceso al mercado laboral. Es por ello por lo que considera este tribunal que es acreedora de una pensión compensatoria a cargo del esposo.

La escasa prueba que se ha practicado sobre la capacidad económica del esposo, cuyo único ingreso reconocido es el que percibe por parte de su hijo de unos 1.000 euros mensuales, sin que sea titular más que de la mitad indivisa de la vivienda en la que reside, más allá de las pretensiones que pueda tener sobre el patrimonio del que es titular la Sra. Hortensia , dificulta el cálculo de la pensión que debe fijarse a favor de la esposa que, en ningún caso, puede alcanzar la suma de 1.000 euros que se solicita.

Atendiendo a la capacidad económica que se deriva de lo actuado en el procedimiento se acuerda fijar una pensión compensatoria a favor de la Sra. Hortensia por importe de 300 euros mensuales, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que pueda sufrir el IPC o índice que lo sustituya con efectos de 1 de enero de cada año. La incierta expectativa de incorporación al mercado laboral, así como la falta de elementos que permitan valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económica determina que no se fije un límite temporal a la pensión.



CUARTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención a las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Esta Sala acuerda: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D.ª Hortensia contra la sentencia dictada en fecha 9 de febrero de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza en los autos del juicio de divorcio de los que el presente rollo dimana.

Se revoca la sentencia de instancia en el sentido de que se fija una pensión compensatoria a cargo de Sr. Jenaro y a favor de la Sra. Hortensia de 300 euros mensuales, que deberá ingresarse en la cuenta de la entidad que designe la beneficiaria dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará conforme a las variaciones que experimente el IPC o índice que lo sustituya con efectos de 1 de enero de cada año.

No se hace mención a las costas causadas en esta alzada, con devolución del depósito consignado para recurrir.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así se manda y firma.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.