Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0002307
CR
Recurso de Suplicación: 7091/2018
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 30 de mayo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2769/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Visitacion frente a la Sentencia del Juzgado Social 12
Barcelona de fecha 9 de julio de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 288/2017 y siendo recurrido/
a INSS, TESORERIA SEGURIDAD SOCIAL, LUCKY CENNIT 333, S.L. y Mútua Universal, ha actuado como
Ponente la Ilma. Sra. M. TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de abril 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de juliode 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimo la demanda presentada por Visitacion contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT Y LUCKY CENNIT 333, S.L. y en consecuencia absuelvo a los demandados de los pedimentos habidos en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º.- Visitacion con fecha de nacimiento NUM000 /1991, en situación de alta en la Seguridad social, sufrió accidente de trabajo en fecha 31/08/2015, in itinere, siendo que desempeñaba sus servicios como CAMARERA en la empresa LUCKY CENIT 333, S.L. (Expediente administrativo).

La empresa tenía concertado el riesgo derivado de accidente de trabajo con la MUTUA UNIVERSAL MUGENTA.

El trabajador inició IT en fecha 31/08/2015 siendo dada de alta médica en fecha 15/07/2016 por agotamiento de las posibilidades terapéuticas.

2º.- En fecha de 15/12/2016 fue dictada por el INSS resolución en la que se acordó 'declarar la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de accidente de trabajo, y el derecho a percibir una indemnización por una sola vez de 1530 euros siendo el responsable de pago la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT'. (Expediente administrativo ) Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo quien por resolución expresa desestimó la reclamación previa interpuesta frente a la resolución inicial, en fecha 7/03/2017.

3º.- Según dictamen del ICAM 17/10/2016la parte actora presenta el siguiente diagnóstico: 'LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD CONJUNTA DE LA ARTICULACIÓN DEL HOMBRO EN MENOS DE UN 50 POR 100. cicatriz.'( Expediente administrativo) 4º.- La parte demandante padece en la actualidad las lesiones que recoge el informe del ICAM, atendiendo a la prueba biomecánica que se efectuó en fecha 7/07/2016 (aportada como documental por las partes y que doy por reproducida) y el propio informe del ICAM.

5º.-La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente parcial es de 1517,77 euros mensuales (expediente administrativo).

6º.-La trabajadora tras ser dada de alta no ha sufrido períodos de IT como consecuencia de la lesión sufrida, constando únicamente una IT de 8/11/2017 a 10/11/2017 por enfermedad común. (folio 208).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Mutua Universal, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Visitacion recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 9 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 12 de Barcelona en los autos nº 288/2017 que, desestimando la demanda, absolvió al demandante de la declaración en situación de incapacidad permanente Parcial, derivada de accidente de trabajo, articulando cuatro motivos de recurso. En los tres primeros, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S ., se pide la revisión de los Hechos Probados Cuarto, Quinto y Sexto.

Del Cuarto, para que en él se adicione: '...cicatrices, pérdida de fuerza isométrica de hombro con un déficit de 23% en abducción y 16% en rotación interna, y disminución de la fuerza manual (garra) de 17 kgrs.

en la derecha respecto de la izquierda'.

Del Quinto, para que el importe de la base reguladora de la incapacidad permanente Parcial se fije en 1.546,88 euros, en lugar de los 1.517,77 euros que menciona.

Y del Sexto, para que su texto se modifique por el siguiente: 'A la trabajadora, según certificado de empresa folios 169 a 178 (170) de los autos, le fue adaptado el puesto de trabajo tras ser dada de alta médica con el cambio de funciones y supresión de tareas que consta ene l mismo, según se certifica por el administrador único de la empresa. La trabajadora causó baja laboral por enfermedad común posterior a esa adaptación laboral'.



SEGUNDO.- Según reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos declarados probados exige los siguientes requisitos: a) Que la equivocación que se imputa al Juzgador resulte patente. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo una redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. c) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juzgador. d) Que las modificaciones tengan relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas. Como el proceso laboral es de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia según el artículo 97.2 de la LRJS , sin que en el recurso de Suplicación, por ser un recurso extraordinario, el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, quedando sus facultades de revisión limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba y, además, tenga relevancia para la resolución del recurso.

No se admite la modificación pretendida, porque en los folios 166 y 194 el informe biomecánico que a la recurrente le efectuó la empresa Invalcor en fecha 07-07-2016 indica que la fuerza máxima en garra es de 17 kilos en la mano derecha frente a los 25 kilos de la mano izquierda, pero no que tenga una disminución de 17 kilos respecto de la mano izquierda. Y en cuanto a la pérdida de fuerza de 23% en abducción y 16% en rotación interna, si bien así se constata en la documental que en el recurso se cita, no es suficiente para declarar el grado de incapacidad pretendido, por lo que, siguiendo la doctrina antes aludida, no se acepta por irrelevante para la resolución del recurso en el sentido propugnado por la recurrente.

Tampoco se acepta la revisión del ordinal Quinto, porque el importe de la base reguladora es un concepto jurídico, que precisa de operaciones aritméticas y de aplicación de normas jurídicas que no tienen cabida en el relato fáctico de la sentencia, sino en el dedicado a la censura jurídica. Como tampoco del ordinal Sexto, en cuanto que no afecta a la calificación de la incapacidad permanente Parcial el cambio de puesto de trabajo que obtuvo en la empresa, ni que la baja la causara tras dicho cambio, al ser debida a enfermedad común y no a accidente de trabajo.



TERCERO.- En el motivo Cuarto, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , se denuncia la falta de aplicación del artículo 137.3 del TRLGSS de 1994 y la jurisprudencia del T.S. que cita, solicitando la revocación de la sentencia, la estimación de la demanda y la declaración de la trabajadora en situación de incapacidad permanente Parcial para el ejercicio de su profesión habitual, con origen en accidente de trabajo.

El artículo 137.3 del T.R.L.G.S.S. de 1994, - hoy artículo 194.3 del T.R.L.G.S.S. de 2015, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre -, contempla la situación de incapacidad permanente Parcial para la profesión habitual, que se da, según reiterada jurisprudencia, cuando el trabajador presenta lesiones de carácter permanente y definitivas que produzcan en el mismo una disminución no inferior al treinta y tres por ciento de su rendimiento laboral normal en el desempeño de su profesión habitual; sin que, por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma; y sin que la circunstancia eventual de que el trabajador/a pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.

A efectos de determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de Parcial se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en al menos un 33% de su rendimiento normal para su profesión habitual.



CUARTO.- En este caso la demandante, de profesión habitual Camarera, padece las siguientes dolencias, descritas en el inalterado Hecho Probado Cuarto, que remite al Tercero: '...La parte demandante padece en la actualidad las lesiones que recoge el informe del ICAM, atendiendo a la prueba biomecánica que se efectuó en fecha 07-07-2016: 'Limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro en menos de un 50 por 100. Cicatriz' Con estas enfermedades no ha logrado acreditar que esté impedida para la realización del 33% o más de las tareas propias de su profesión habitual, ni siquiera teniendo en cuenta la limitación en la fuerza del hombro derecho de 23% en abducción y de 16% en rotación interna que se proponía añadir al ordinal Cuarto, ni teniendo en cuenta que se le han cambiado tareas y suprimido funciones, (que por cierto no se concretan en el texto propuesto) para adaptar su puesto tras el accidente de trabajo.

Estos argumentos determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, ratificando el contenido de las resoluciones administrativas impugnadas.



QUINTO.- Desestimación del recurso que no conlleva condena en costas, a pesar del principio del vencimiento objetivo previsto en el artículo 235 de la LRJS , al gozar la trabajadora del beneficio de justicia gratuita según el artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero .

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Suplicación interpuesto por la Sra. Visitacion contra la sentencia dictada en fecha 9 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 12 de Barcelona en los autos nº 288/2017, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, ratificando el contenido de las resoluciones administrativas impugnadas. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.