Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 803/2018 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badalona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 767/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger
Abogado/a:
Parte recurrida: Susana , Eva María
Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons, Eulalia Castellanos Llauger
Abogado/a: LLUIS FERRER DE NIN
SENTENCIA Nº 553/2019
Barcelona, 7 de octubre de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Amelia MATEO MARCO y Dña. Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez
actuando lla primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 803/18
interpuesto contra la sentencia dictada el día 13 de julio de 2018 en el procedimiento nº 767/18 tramitado
por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badalona en el que es recurrente BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA S.A. y apeladas Dña. Susana y Dña. Eva María y previa deliberación pronuncia en nombre
de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando totalmente la demanda instada por Dña. Eva María y Dña. Susana contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA declaro la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes de fecha 16/01/2001 por importe de 18.000 €; de fecha 16/01/2001 por importe de 12000 €; de fecha 15/05/2001 por importe de 6.000 € suscritas por Eva María y Susana con Caixa de Catalunya; y de febrero de 2001 por importe de 36.000 € suscritas por Eva María , Susana y Felipe con Caixa Catalunya por concurrencia de error en el consentimiento.

Condeno a BBVA SA a la devolución de los 48.032,32 € más los intereses legales del total capital invertido (72.000 €) devengados desde la fecha de suscripción de las distintas órdenes de compra, y deduciendo de dichos importes las cantidades percibidas por la actora como intereses abonados por la demandada (cupones), más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas desde su percepción.

Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Eva María y doña Susana interpusieron demanda de juicio ordinario contra BBVA, en ejercicio de acción de nulidad por vicio del consentimiento y subsidiariamente acción de indemnización de perjuicios de los contratos de compra de participaciones preferentes convenidos en su día con Caixa Catalunya.

Relataba la actora en su demanda, tras señalar su legitimación activa por sucesión hereditaria y la legitimación pasiva de BBVA que, teniendo nulos conocimientos financieros tanto las actoras como el difunto Sr. Felipe y con el asesoramiento de Caixa Catalunya, los Sres. Susana y Felipe firmaron hasta tres órdenes de compra de participaciones preferentes, de las series A y B, en enero y mayo de 2001, realizando un desembolso de 36.000 euros. Posteriormente adquirieron junto con su hija participaciones por otros 36.000 euros.

Los actores se vieron sometidos al canje obligatorio de las participaciones preferentes en acciones de Catalunya Banc impuesto por la resolución del FROB, habiendo sufrido una importante pérdida al acogerse a la oferta de adquisición de acciones del FGD.

Los actores adquirieron con total desconocimiento de los riesgos del producto. El riesgo no explicado fue la causa del error sufrido por los actores en la adquisición del producto. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia por la que se declare la nulidad de las adquisiciones de participaciones preferentes, condenando a la demandada a la devolución del capital invertido, menos los frutos recibidos y lo cobrado del FGD, con el interés legal desde cada devengo, a determinar en ejecución de sentencia.

BBVA, S.A., se opuso a la demanda en su contra formulada alegando en primer término la caducidad de la acción ejercitada respecto a la acción de nulidad del contrato por vicio del consentimiento; cuestionaba la cuantía del procedimiento y denunciaba los actos contradictorios en que incurre la parte actora. Y respecto al fondo se negaba la existencia de un contrato de asesoramiento entre las partes, indicando que la demandada cumplió en la comercialización del producto las obligaciones que a la misma incumbían, negando la existencia de error en la actora al contratar y oponiéndose igualmente a la acción ejercitada de forma subsidiaria.

La sentencia de instancia de fecha 13 de julio de 2018, desestimó la excepción de caducidad de la acción alegada respecto de la acción de anulabilidad, entendiendo que la actora había incurrido en error en el consentimiento al contratar, estimando la acción de nulidad y la restitución de prestaciones entre las partes.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por BBVA al entender que la acción estimada en la instancia se encuentra caducada, interesando la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación íntegra de la demanda, oponiéndose al interés legal desde la fecha de la inversión. La parte actora se opuso al recurso interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia con imposición de costas a la demandada.



SEGUNDO.- Resolución del recurso. Caducidad de la acción.

Acoge la sentencia de instancia la acción de nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes convenidos entre las actoras y el difunto Sr. Felipe y Caixa Catalunya estimando la existencia de error en el consentimiento prestado, derivado de la falta de información por parte de la entidad bancaria al cliente, en el momento de comercializar el producto, desestimando la excepción de caducidad alegada por la demandada con base en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 20015.

Entiende la resolución de instancia que el plazo de caducidad no puede empezar a computarse hasta el momento en que se produjo el canje obligatorio de participaciones por acciones, pues es en dicho momento cuando la actora pudo tener pleno conocimiento de que se le había suministrado la incorrecta información causante del error. Por su parte entiende la apelante, reiterando la excepción ya esgrimida en la instancia, que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses; y habiendo dejado la actora de percibir rendimientos en marzo de 2012, la acción ejercitada habría caducado cuando interpuso la demanda rectora del procedimiento en junio de 2017.

La sentencia de instancia debe ser confirmada, con desestimación del recurso interpuesto.

Ciertamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 establece que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' La conclusión del Tribunal Supremo es que 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

Y dicho momento, en contra de lo pretendido por la recurrente, el Tribunal Supremo en relación a este tipo de productos lo ha fijado en el momento de aplicación de medidas de gestión por el FROB en fecha 7 de junio de 2013, pues el hecho de no cobrar rendimientos, si bien pudiera alertar a la parte sobre problemas en relación a la rentabilidad del producto, no acredita que el actor comprendiera en dicho momento el producto adquirido.

Y así lo ha entendido el propio Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de junio de 2017 en la que señala que ' En el presente caso, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción (dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se cuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A. Por lo que procede concluir la no caducidad de la acción'.

Y en STS de 25 de octubre de 2017 señala que ' En este caso, la Sra. Socorro no pudo tener conocimiento de la existencia del error hasta que se aprobó por el FROB el Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A., el 27 de noviembre de 2012. Y como quiera que la demanda se presentó el 24 de enero de 2014, es patente que no había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 CC '.

En Sentencia del Pleno de 29 de noviembre de 2017, ha señalado: '1.- Esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015, 376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero, y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

2.- En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

3.- La Audiencia Provincial ha resuelto correctamente la cuestión al recoger esta jurisprudencia mediante la extensa transcripción de lo declarado en nuestra sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015.

Por tanto, la tesis que fundamenta el recurso de casación formulado, consistente en que el contrato quedó consumado en el momento de su perfección y en ese momento se inició el plazo de cuatro años para ejercitar la acción de anulación, queda descartada, pues no se ajusta a la jurisprudencia de esta sala sobre la fecha inicial del plazo de caducidad de este tipo de acciones.' Y, en su reciente Sentencia de 2 de marzo de 2018, también del Pleno, señala: ' la caducidad de la acción, no puede ser estimada. Entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015, se declara que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; en nuestro caso, en el momento en que se produce el canje preceptivo de las obligaciones subordinadas, esto es, julio de 2013. ' Por tanto, cuando el producto bancario consiste en participaciones preferentes o deuda subordinada, el Tribunal Supremo no atiende, para determinar el dies a quo, a la suspensión del devengo de intereses, como pretende la recurrente, sino que se refiere siempre a las medidas de intervención de Catalunya Banc aprobadas por el FROB.

Por tanto, el plazo de caducidad no comenzó a correr desde marzo de 2012, como pretende la apelante, sino desde el 7 de junio de 2013; y habiéndose interpuesto la demanda en fecha 7 de junio de 2017 la acción no está caducada al no haber transcurrido el plazo de cuatro años que para su ejercicio señala el artículo 1.301 del Código Civil.



TERCERO.- Consecuencias de la declaración de nulidad. Interés legal desde la fecha de la inversión.

Entiende la apelante en segundo lugar que la condena al pago de los intereses legales del total invertido computados desde la fecha de compra supondría un enriquecimiento injusto para la parte actora, e implicaría conceder a la actora una rentabilidad muy superior a la que habría obtenido contratando un producto verdaderamente conservador. Señala que sería más razonable aplicar el interés medio para los depósitos a plazo que fijaba el Banco de España.

También en este punto el recurso debe ser desestimado.

Ciertamente la cuestión relativa a las consecuencias de la declaración de nulidad de las órdenes de compra de este tipo de productos, ha resultado una cuestión bastante polémica entre los Tribunales que, no obstante, el Tribunal Supremo ha resuelto de forma tajante, tal y como recoge en Sentencia de 30 de noviembre de 2016, reiterando lo establecido en Sentencia de 24 de octubre, señalando el Alto Tribunal '1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre, entre otras.

Conforme pues a la indica doctrina, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.303 del Código Civil, es procedente también en este punto confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la recurrente las costas de esta alzada, ( art.

398 LEC).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA, SA contra la sentencia de 13 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Badalona, confirmando íntegramente la misma, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por el apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.