Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2017/0000816
Recurso de Apelación 985/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Fuenlabrada
Autos de Separación contenciosa 115/2017
APELANTE: Dña. Joaquina
PROCURADORA: Dña. ROSA MARÍA GARCÍA BARDÓN
APELADO: D. Alfredo
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
__________________________________________________
En Madrid, a 18 de junio de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
separación bajo el cardinal 115/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada, entre partes:
De una, como apelante, doña Joaquina , representada por la Procuradora doña Rosa María García
Bardón.
De otra, como apelado, don Alfredo , quien se haya en situación de rebeldía procesal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 9 de febrero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández Rodríguez en nombre de Doña Joaquina frente a Don Alfredo haciendo los siguientes pronunciamientos: I.- Declaro la separación del matrimonio contraído por doña Joaquina y don Alfredo el día 23 de febrero de 1991.

II.- Se fija las siguientes medidas definitivas: 1.- La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, a cada uno de los cónyuges de forma alternativa y por plazos anuales, comenzando en la primera anualidad doña Joaquina .

2.- Don Alfredo abonará el pago de la mitad de los créditos contraídos con el Banco Santander.

III.- Firme que fuere la presente resolución comuníquese de oficio al Registro Civil donde figure inscrito el matrimonio al objeto de extender la oportuna anotación marginal, sin realizar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la instancia.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2374-0000-32-0115-17 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Fuenlabrada, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2374-0000-32-0115-17 Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Joaquina , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito no se dio traslado a las partes, dada la rebeldía de la parte apelada en la 1ª Instancia.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de junio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Joaquina , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 9 de febrero de 2018, que estima parcialmente la demanda de separación, entre otras medidas, no fija pensión de alimentos a la hija mayor de edad, y atribuye el uso de la vivienda familiar a cada uno de los cónyuges de forma alternativa y por plazos anuales comenzando en la primera anualidad por la Sra. Joaquina .

Se alegan como motivos del recurso, primero, error en la valoración de la prueba, en relación con los alimentos de la hija mayor de edad; segundo, error en la valoración de quien es el cónyuge más necesitado de protección. Solicita que se dicte sentencia que estimando el recurso de apelación, se revoque la sentencia dictada y dicte sentencia que atribuya el uso de la vivienda familiar a la Sra. Joaquina y establecezca una pensión de alimentos a favor de la hija mayor de 600 € mensuales.

Conferido traslado a la contraparte, que se encuentra en situación procesal de rebeldía, no presenta escrito de oposición al recurso.



SEGUNDO.- Segundo motivo de la impugnación de la Sra. García, error en la valoración de la prueba en relación con el uso de la vivienda atribuido.

Se insiste en la impugnación que si no se vendiera en dos años la vivienda familiar, se le debe de atribuir hasta la venta definitiva a la madre, por estar en peores circunstancias que el padre de sus hijos, quien tiene una mejor situación laboral y económica que la madre, y no poder hacer frente al alquiler de un piso, por lo que no procede el uso alternativo de la misma. Al ser el interés más necesitado de protección, porque siempre se ha ocupado de su hija, y que se ha quedado en el paro, se le debe de atribuir el uso de la vivienda.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011, fija como doctrina jurisprudencial: " 'que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'", por tanto la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC, según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección''. Doctrina reiterada por STS de fecha 30-3-2012, 11-11-2013, 12-2-2014, y 25-3-2015, entre otras.

Teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente supuesto sometido a nuestra consideración, que el Sr. Alfredo , no está conforme con que se atribuya el uso definitivo de la vivienda familiar a la Sra. Joaquina y la hija, sin perjuicio de que se mantenga en el mismo hasta su venta o por dos años, como expuso en el interrogatorio de la vista, la hija mayor de edad, convive con su madre, la Sra. Joaquina , trabajaba desde el 12-7-2016 en la Fundación Cibi, y percibía unos ingresos netos de 900 € mensuales, tiene experiencia laboral, se aporta copia, sin firmar de anuncio de un despido, desconociéndose cualquier otra circunstancia, existe un saldo importante de una superhipoteca, siendo en la cuenta titular la Sra. Joaquina ; se considera que se debe de confirmar la medida acordada en la sentencia, de que se atribuya el uso alternativo por anualidades del uso de la vivienda, comenzando por la Sra. Joaquina , sin perjuicio de que las partes puedan llegar a otros acuerdos; ya que no existe razón que justifique mantenerla en el uso con carácter definitivo; al considerar que las situaciones de ambas partes son muy semejantes, y no existe un interés más necesitado de protección.

En consecuencia el motivo del recurso debe decaer.



TERCERO.- Primer motivo del recurso, se alega error en la valoración de la prueba en relación con la pensión de alimento de la hija.

La sentencia no fija pensión de alimentos a la hija mayor de edad, en atención a su edad, estudios que realiza, y que no se ha acreditado que no sea responsable de no haber concluido su formación. En el recurso se alega que ha existido un error en la valoración de la prueba al no fijarse pensión de alimentos a la hija mayor de edad, e insiste en que se ha probado la convivencia con la madre y los estudios que realiza, y los ingresos de cada uno de los progenitores, y que resulta imposible acreditar que no es responsable de no haber terminado su formación, además por la representación de la madre se solicita la misma cantidad fijada en la anterior sentencia de separación matrimonial de las partes, por considerar que es un antecedente importante.

Examinada toda la prueba obrante, como muy bien se recoge en la sentencia impugnada, no se puede partir de la pensión anteriormente fijada, y se han de tener en consideración las nuevas circunstancias que concurren en especial que la hija Adelina , nacida el NUM000 -1992, tiene en la actualidad 26 años; se acredita que vive con su madre, que en el curso 2016/2017 estaba matriculada de en Nivel Avanzado 2 de Ingles, en la Escuela Oficial de Idiomas de Fuenlabrada, no acredita haber realizado otros estudios, pese a su edad, ni compaginar su actividad con un trabajo. El padre se opone a la pensión solicitada por su propia situación económica, sin concretar qué cantidad podría abonar, solo aporta la nómina de enero de 2018, donde consta que percibe como ayudante de camarero la cantidad 943 € netas con una antigüedad del 12-7-2016, en Sancor Hotelera. La madre percibía al tiempo de la vista unos ingresos netos de 900 € mensuales, aunque aporta carta de despido posterior.

Es cierto y así lo tiene declarado el TS que los padres pueden pedir alimentos para los hijos que convivan con ellos, pese a su mayoría de edad, si los precisan sin necesidad de que los mismos acudan a otro proceso declarativo, ( STS de 24 de abril de 30 de diciembre de 2000; de 12 de julio de 2014 entre otras); no obstante lo anterior, en el presente procedimiento de separación matrimonial no ha quedado acreditado el interés de la hija por incorporarse al mercado laboral, pese a su edad de 26 años, y que sus estudios actuales de inglés no suponen un horario exhaustivo; en consecuencia esta Sala comparte el criterio de la Juzgadora de instancia no considerando acreditadas con la amplitud suficiente la circunstancias y requisitos exigidos por la legislación y la jurisprudencia para que se fije en el procedimiento de familia la pensión de alimentos de la hija mayor de edad, se debe de confirmar la sentencia de instancia, no acordando pensión de alimentos; sin perjuicio de los derechos de la hija de solicitar alimentos a sus progenitores en el procedimiento declarativo correspondiente, donde con mayor amplitud y contenido pueda acreditar sus circunstancias y las de sus progenitores obligados al pago de los alimentos.



CUARTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Joaquina , contra la Sentencia dictada en fecha 9 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada, en autos de Separación matrimonial, seguidos bajo el nº 115/2017, contra don Alfredo , en situación procesal de rebeldía, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0985 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe