Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0051514
Procedimiento Recurso de Suplicación 642/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid 1159/2017
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 291/2019
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid, a once de abril de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 642/2018, formalizado por la Sra. Letrado Dª Beatriz Álvarez Díez en
nombre y representación de D. Gumersindo , contra la sentencia de fecha veintiocho de febrero de dos mil
dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid, en sus autos número 1159/2017, seguidos a
instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad permanente, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma.
Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Gumersindo , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1965, figura afiliado a la Seguridad Social con número NUM002 dentro del Régimen General, siendo su última profesión habitual la de Operario Vehículo Limpieza Viaria.



SEGUNDO.- El 16/2/2015 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución acordando reconocer a D. Gumersindo la prestación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión mensual del 55% de la base reguladora de 1.737,49 euros, con fecha de efectos de 3/2/2015.

El Dictamen propuesta del EVI del 3/2/2015 que propuso la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total, determinó el siguiente cuadro clínico residual: 'Espondilitis anquilosante B 27 (+) con afectación axial y periférica, en tto biológico. Tendinosis calcificada del hombro dcho nefrolitiasis cálcica con infecciones de orina de repetición. Osteopenia en varón con hipovitaminosis D. Déficit leve del factor XII. Psoriasis. Riasis cutánea desde 2013'. Se señalaba que la calificación podría ser revisada a partir del 1-3-2017.

En el Informe Médico de Síntesis de 12/1/2015 se recogieron como conclusiones: 'en la actualidad, se consideran limitaciones para tareas que requieran esfuerzos físicos importantes y/o mantenidos, así como movilidad completa de hombro dcho o de rodilla izda. Por otro lado, presenta sintomatología depresiva y de ansiedad (que justificaría IT) en tratamiento con psicofármacos, limitando al paciente para actividades que requieran atención/concentración mental, toma de iniciativa, responsabilidad...o que supongan riesgo para el paciente o terceros. Valorar profesión y tareas'

TERCERO.- Con fecha 27/5/2016 el Juzgado de lo Social n° 5 de Madrid, en los Autos 646/2015 desestimó la demanda interpuesta contra aquella resolución.

Con fecha 8/2/2017 el TSJ de Madrid desestimó el recurso de suplicación presentado con dicha Sentencia.



CUARTO.- Con fecha 6/4/2017 D. Gumersindo presentó solicitud de revisión de incapacidad permanente a instancia de parte, siendo la causa invocada de la revisión 'agravamiento', iniciándose expediente para la Revisión de Grado de la Incapacidad Permanente reconocida.



QUINTO.- Con fecha 7/7/2017 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución, previo el Informe del Equipo Médico de la Seguridad Social y el Dictamen Propuesta, acordando 'mantener el grado de incapacidad permanente reconocido, en virtud del dictamen propuesta emitido por el EVI, al no haberse producido variación en el estado de sus lesiones, que determinen la modificación del grado que tiene reconocido.' J Dicha resolución se emitió previo Informe Médico de Revisión de grado de Incapacidad Permanente de 23/6/2017 que consignó como limitaciones orgánicas y/o funcionales 'dolor, rigidez y limitación movilidad lumbar y cervical, artralgias de predominio en rodillas. Marcha con ayuda de un bastón, en relación con espondilitis anquilosante. Dolor y limitación movilidad hombro D. Sintomatología ansioso-depresiva de intensidad moderada' En el Dictamen Propuesta de 3/7/2017 se hizo constar que 'Vistas las lesiones siguientes que determinaron el reconocimiento de la incapacidad permanente total para la profesión habitual operario vehículo limpieza viaria, derivada de la contingencia de enfermedad común: Espondilitis anquilosante B 27 (+) con afectación axial y periférica, en tto biológico. Tendinosis calcificada del hombro dcho nefrolitiasis cálcica con infecciones de orina de repetición. Osteopenia en varón con hipovitaminosis D. Déficit leve del factor XII.

Psoriasis. Riasis cutánea desde 2013. Determinado el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales actuales siguientes: Espondilitis anquilosante B 27 (+) con afectación axial y periférica, en tto biológico desde marzo 2005. Psoriasis. Riasis cutánea desde 2013, tendinosis calcificada del hombro D nefrolitiasis cálcica. Osteopenia. Déficit leve Factor XII. Trastorno adaptativo mixto'. Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este equipo de Valoración de Incapacidades propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social mantener la calificación de incapacidad permanente total para la profesión habitual por considerar que sus lesiones no han experimentado agravación suficiente. La siguiente revisión, por agravación o mejoría del estado invalidante, se podrá efectuar a partir del 1/8/2019.'

SEXTO.- Contra la resolución de 7/7/2017, se formuló reclamación previa de 17/8/2017, solicitando el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente absoluta, que fue desestimada por resolución de 13/9/2016, confirmatoria de la anterior.

SÉPTIMO.- En el informe realizado por el Doctor Mauricio de 20/10/2017, aportado como documento por la actora en el acto del juicio, cuyo íntegro contenido debe darse por reproducido, se concluye que 'En contra de lo aparentemente lógico, el medico valorador del EVI, entendemos que no ha considerado de forma adecuada las limitaciones funcionales que presenta, los tratamientos que debe utilizar en la actualidad y las necesarias fases de reposo y sobre todo la importantísima limitación para la realización de cualquier tipo de esfuerzo, debido a su enfermedad, por lo que no podemos coincidir con su valoración. Se describe como conclusión una, diametralmente opuesta a lo que establece la literatura médica y sus especialistas, indicando que se mantiene el mismo grado de incapacidad permanente a pesar de la aparición de un trastorno adaptativo mixto, depresión cronificada y se verá según los psiquiatras, una anquilosis de las actuaciones sacroiliacas y una hernia discal L4-L5, como patologías nuevas, con respecto a la establecida en el momento en el que se le consideró afecto de incapacidad permanente total, y un empeoramiento severo de su espondilitis que le obliga incluso a la utilización de un bastón por una mayor afectación, como indica la doctora Esmeralda espartero, especialista en reumatología de su especial de referencia, en un informe de marzo de 2017. Los numerosos psicofármacos, los potentes analgésicos, la necesidad de uso de un bastón y también, de manera importante, la grave patología psiquiátrica, son los que conforman una serie de limitaciones funcionales tan graves que recoge el propio psiquiatra doctor Raimundo cuando habla de que no puede llevar a cabo ningún tipo de actividad laboral reglada y que además su patología psiquiátrica, grave, dificulta incluso tareas esenciales de su vida diaria y cualquier situación de relación interpersonal.

Entendemos, con estos datos y con los especificados y obtenidos durante nuestra propia exploración clínica, que el señor Gumersindo se encuentra afecto de tan severas limitaciones funcionales que le hacen acreedor de una capacidad residual para el trabajo, nula.' OCTAVO.- El demandante tiene reconocido por la Consejería de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid desde el 5/12/2014, un grado total de discapacidad del 45%, siendo negativo el baremo de movilidad.

NOVENO.- Para el caso de estimación de la demanda, la base reguladora mensual de la invalidez permanente solicitada es de 1.737,49 euros, y el porcentaje a aplicar el 100%. La fecha de efectos de la prestación solicitada sería, para el caso de estimarse la demanda, la del día siguiente a la Resolución impugnada, esto es, el 8/7/2017.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda formulada por D. Gumersindo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, ABSUELVO a éstos de los pedimentos de aquél.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 03/08/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid, de fecha 28 de febrero de dos mil dieciocho, desestima la pretensión del actor Don Gumersindo contra el INSS y TGSS, en reclamación de invalidez permanente Absoluta, por agravación de la Incapacidad permanente total que tiene reconocida desde el tres de febrero de 2015 para la profesión de operario de vehículo de limpieza viaria.

El fallo de instancia es objeto de este Recurso de Suplicación, formalizado por la representación letrada del actor, al amparo del art. 193 b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto de efectuar la denuncia jurídica que se articula en el mismo, previa petición de revisión de los hechos declarados probados.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) de la LRJS se propugna la modificación del hecho probado

QUINTO, para el que se propone la siguiente redacción: 'Dicha resolución se emitió previo Informe Médico de Revisión de grado de Incapacidad Permanente de 23/6/2017 que consignó como limitaciones orgánicas y/o funcionales 'dolor, rigidez y limitación movilidad lumbar y cervical, artralgias de predominio en rodillas. Incapacidad para permanecer en sedestación continuada y prolongada debido patología lumbar y socroilíaca (debemos tener en cuenta también la hernia discal L4-L5 de la que ha sido diagnosticado, con extrusión o salida del disco y emigración inferior y la anquilosis de las articulaciones sacroilíacas, puestas en evidencia la resonancia magnética practicada) que aumentarán si se mantiene en posturas fijas del tronco y esa sedestación diaria. Imposibilidad para llevar a cabo tareas que provoquen una sobrecarga cervical o dorsal con posturas mantenidas del tronco. Sufrimiento y penosidad para llevar a cabo cualquier trabajo reglado de sobrecarga articular.

Marcha con ayuda de un bastón, en relación con espondilitis anquilosante. Limitación para caminar, efectuar esfuerzos y posturas forzadas, debido al cansancio generalizado, a la rigidez en mayor grado por las mañanas.

Dolor y limitación hombro D. Imposibilidad para manipular diferentes pesos con ambos brazos o con alguno de ellos de forma unilateral.

Sintomatología ansioso-depresiva de intensidad moderada. Falta de objetivos y de motivación laboral ante la persistencia y aumento de los síntomas con cualquier tipo de actividad laboral de moderada exigencia funcional.

Pluritratamiento farmacológico con antiinflamatrios, analgésicos, tres psicofármacos y fármacos que desencadenan numerosos efectos secundarios. Como el Zebinix 800 y el Rivotril, también de carácter cognitivo, asociando mareos, inestabilidad, somnolencia diurna, etc.. Estrés que produce el empeoramiento de los síntomas de carácter general y que cierra un círculo de mayor afectación psíquica, mayor ansiedad, y mayor incapacidad.' Se apoya en el informe Médico de Síntesis y en la misma prueba documental que ha sido valorada en la instancia, para concluir con un texto que incluye varias afirmaciones y valoraciones jurídicas que prejuzgan el fallo, razón suficiente para que no pueda prosperar por incumplir las previsiones del art. 193 b) de la Ley Reguladora. Además, al actor se le ha reconocido una invalidez permanente total teniendo en cuenta, su actividad laboral y las secuelas que en ese momento 2015 se valoraron a tenor del redactado del hecho probado segundo en relación con su necesidad de tomar psicofármacos y la actividad de conducción de vehículo de limpieza en vías públicas, y donde además ya se valora su afectación psicológica. En el hecho quinto, cuya modificación se pretende, se expresa la convicción judicial sobre las limitaciones actuales del actor, en una valoración de la misma prueba documental y pericial que se ofrece a la Sala. En ella ya se recoge el trastorno adaptativo moderado.-. Hacemos esta presión por cuanto, con independencia de la valoración que corresponde en exclusiva al Magistrado de Instancia, en la argumentación del motivo no se acredita que su juicio esté equivocado o sea erróneo, porque ante un supuesto de invalidez absoluta por agravación de una incapacidad permanente previa, no solo se ha de acreditar la existencia de una nueva secuela, sino que, ésta ha de ser por su carácter gravedad y repercusión funcional invalidante en el mismo grado absoluto que se solicita y por lo tanto el motivo, con la redacción propuesta, aunque se aceptase, no sería relevante al fallo que se recurre.



TERCERO.- Se denuncia la infracción del art. 194.1 c) de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, entendiendo que las residuales que se declaran, completadas con los argumentos , que con igual valor, se establecen por el Magistrado de instancia, en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida, ( F.J segundo ) permiten concluir que el actor, frente a lo declarado, se encuentra afecto de un grado superior de incapacidad al que ostenta , concretamente, de una incapacidad permanente absoluta, por presentar secuelas que le inhabilitan para toda actividad u oficio y ello. Lo entiende el recurrente, y así se expresa, en la fundamentación del motivo, partiendo de una valoración exclusivamente de parte, de la prueba documental que refiere, obviando, en la misma la facultad exclusiva que a este respecto confiere la Ley ( art. 97.2 LRJS) al Magistrado de Instancia, y sin haber prosperado ante la Sala su modificación por el cauce procesal del art. 193 b), en este excepcional recurso, que no constituye una apelación ni una segunda oportunidad para que la Sala de Suplicación vuelva a valorar la prueba.

En este sentido, resulta relevante reiterar la fundamentación que el Magistrado de instancia realiza de su valoración fáctica, razonando que aun existiendo agravación no es susceptible de un mayor grado de incapacidad por cuanto comparando las secuelas que dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente total y las actuales no alcanzan tal entidad como para ser impeditivas de toda actividad laboral.

Por lo tanto, actualmente no consta y, no se ha declarado probado, que las residuales actuales supongan una incapacidad absoluta por si misma considerada, por lo tanto, permite afirmar que existe capacidad residual por esta causa, lo que excluye la existencia legal de la agravación con reconocimiento de superior grado de incapacidad que se solicita.

El motivo de censura jurídica articulado en el recurso, no puede ser atendido por la Sala en base a las razones que se exponen a continuación: En la práctica y pese a la alegación que se hace de doctrina jurisprudencial, es casi casi imposible poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( STS de 9-3-1995 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado incapacitante dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 LPL , el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( STS 27-1-1997 , entre otras).

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, atendidas las secuelas que han sido tenidas como definitivas, mantiene la afectada. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas de acuerdo con los distintos tipos que vienen legalmente previstos (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

En el presente caso, ante el delicado problema de determinar la existencia de esa capacidad residual, que supone el límite entre la incapacidad permanente ( que tiene reconocido ) y la absoluta para toda actividad u oficio, hemos de estar a los hechos declarados probados en la instancia, y de los mismos, se deduce, tal y como se ha hecho por el Magistrado, sin alteración ante esta Sala, la existencia de dicha capacidad residual, por lo que, existiendo ésta, no existe la incapacidad absoluta que se solicita, que, además, parte de las mismas dolencias ya examinadas en instancia, por lo tanto de los hechos probados, se puede concluir que el criterio del Magistrado de instancia no ha sido desvirtuado en este recurso y manteniéndose incólume la existencia de capacidad residual se excluye la declaración de una invalidez absoluta.

Además debemos añadir, que el artículo 200 de la LGSS que regula el concepto jurídico de agravación, recordaremos que implica la constatación de secuelas nuevas, y para que podamos hablar de secuelas es preciso que se acredite que la enfermedad o dolencia previa se ha curado, o que habiéndose emitido alta, se constaten limitaciones orgánicas o funcionales, que además de definitivas o que se prevea médicamente que puedan serlo, sean de relevancia tal que, en el caso del actor , le impida no sólo su profesión de operario de vehículo de limpieza vial, para la que ya tiene reconocida la incapacidad total , sino toda actividad u oficio por no existir o apreciarse la capacidad residual alguna.

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Gumersindo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid, de fecha veintiocho de febrero de dos mil dieciocho, en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad permanente, confirmamos el fallo de la sentencia recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0642-18 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000064218 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.