Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00510/2019

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

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Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

Equipo/usuario: VSJ

N.I.G.37274 42 1 2017 0008340

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000752 /2018

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0001369 /2017

Recurrente: Estela

Procurador: MANUELA DE LOS ANGELES SANCHEZ RUANO

Abogado: MARÍA ELENA PLAZA MARTÍN

Recurrido: Fernando

Procurador: SUSANA OLARIZU ANITUA ROLDAN

Abogado: INMACULADA RISUEÑO PÉREZ

S E N T E N C I A nº 510/2019

ILMO SR PRESIDENTE

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON EUGENIO RUBIO GARCIA

DON JOSE ANTONIO MARTIN PEREZ

En la ciudad de Salamanca a veintiuno de octubre del año dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO DE DIVORCIO CONTENCIOSO 1369/2017del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 752/2018;han sido partes en este recurso: como demandante-apelante DOÑA Estelarepresentada por la Procuradora Doña MANUELA SANCHEZ RUANO y bajo la dirección de la Letrada Doña ELENA PLAZA MARTIN y como demandada-apelada DON Fernandorepresentado por la Procuradora Doña SUSANA ANITUA ROLDAN y bajo la dirección de la Letrada Doña INMACULADA RISUEÑO PEREZ. Ha sido parte en este procedimiento por estar legalmente prevista su intervención el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.-El día veintiséis de julio de dos mil dieciocho por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: FALLO: ' ESTIMO EN PARTEla demanda presentada a instancia de Dª Estela, representada por la procuradora Dª Manuela de los Ángeles Sánchez Ruano, frente a D. Fernando, representado por la procuradora Dª Susana Anitúa Roldán, siendo parte el Ministerio Fiscal y, en consecuencia, DECLAROla disolución por divorcio del matrimonio habido entre las partes, con disolución de la comunidad de gananciales y, ACUERDOlas siguientes medidas definitivas:

1.- La patria potestad sobre los hijos menores se ejercerán de forma conjunta por ambos progenitores.

2.- Se atribuye la guarda y custodia compartida por semanas alternas, desde el lunes a la salida del colegio o instituto, hasta el lunes siguiente a la hora de entrada en el colegio o instituto o, en su defecto, cuando no haya clases, y no se apliquen otros puntos de esta sentencia, se prorrogará la guarda compartida hasta las 14: 00 horas, siendo lugar de entrega el domicilio del progenitor que vaya a disfrutar la siguiente semana. Sin embargo, en el caso de que el lunes sea festivo dentro del calendario escolar aprobado por la Junta, la semana se prorroga al martes siguiente a la hora de entrada en el colegio o instituto.

El progenitor que no tenga a su cuidado a los menores, podrá estar con ellos cada miércoles por la tarde, desde la salida del colegio hasta las 20: 00 horas, siendo lugar de entrega de los menores el domicilio del progenitor que ostenta esa semana la guarda. Si no hay clases por no ser periodo escolar, según calendario de la junta, este miércoles comprende desde las 14: 00 horas hasta las 20: 00 horas.

Este punto se interpretará y aplicará de forma flexible en interés de los menores.

3.- Los progenitores tiene derecho a la mitad de las vacaciones, según calendario escolar. Las vacaciones de verano se repartirán por quincenas alternas en los meses de julio y agosto. En los meses de junio y septiembre se aplicará el punto 2 de este fallo. La primera quincena comprende desde el día 1 de julio a las 10:00 de la mañana hasta el 15 de julio a las 21: 00. Desde este momento hasta el 31 de julio a las 21: 00 horas. Desde este momento hasta el 16 de agosto a las 21: 00 horas y desde este momento hasta el 1 de septiembre a la misma hora. Y luego se reanudará sin solución de continuidad el régimen ordinario del punto segundo. En defecto de acuerdo, el primer periodo lo elige la madre en los años pares, y el padre, en los impares.

Las vacaciones de Semana Santa se regirán, igualmente, según el calendario escolar. Si la Junta aprueba un calendario cuyas vacaciones de Semana Santa comienzan en el Viernes de Dolores hasta el Lunes de Pascua, el primer periodo comprende desde la salida del colegio o instituto hasta el Miércoles Santo a las 20: 00 horas y desde este momento hasta la hora de llevar a los niños al colegio o al instituto. En defecto de acuerdo, los años pares elige la madre su periodo, los años impares, el padre.

En el caso de que el calendario prevea el comienzo en el Miércoles Santo, entonces, el primer periodo será desde ese día a la salida del colegio o instituto, hasta el Lunes de Pascua a las 20: 00 horas y desde este momento hasta la reanudación de las clases. En caso de desacuerdo, las facultades de elección se regirán por lo establecido anteriormente.

Navidades: el primer periodo desde la finalización de las clases hasta el 30 de diciembre a las 20: 00 horas y desde este momento hasta la reanudación de las clases. Con igual regulación de la facultad de elección, en caso de desacuerdo. El progenitor que no tenga a sus hijos el día 6 de enero tendrá derecho a estar con ellos desde las 17: 00 horas hasta las 20: 00 horas.

Estos puntos anteriores se aplicarán e interpretarán con flexibilidad a favor de los niños y, salvo acuerdo, los lugares de entrega y recogida serán siempre el domicilio del progenitor que vaya a disfrutar del periodo siguiente de vacaciones o de guarda ordinaria. Durante los periodos de vacaciones, se suspende la guarda ordinaria, y una vez terminadas en los momentos indicados, sin solución de continuidad, se reanudará aquella.

4.- Si un progenitor no tiene derecho a estar con su hijo en el día de su cumpleaños, ya sea en guarda ordinaria, miércoles de visitas o vacaciones de cualquier tipo, puede estar con los niños para celebrar el cumpleaños de 17: 00 horas a 20: 00, salvo acuerdo. Si un progenitor no tiene derecho a estar con el menor que cumpla años, ya sea en guarda ordinaria, miércoles de visitas o vacaciones de cualquier tipo, podrá estar con él en la misma franja horaria.

Si los progenitores tienen conflicto en relación con las llamadas telefónicas, es decir, no hay acuerdo, el que no ostente la guarda podrá comunicarse con ellos por teléfono para hablar unos minutos dentro del intervalo de 19: 00 a 20: 00 horas. Los menores podrán comunicar por sí mismos con sus padres sin límite prefijado.

5.- Se establece una pensión de alimentos a los hijos de 260 euros al mes y a cargo de su padre, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe y actualizable conforme el IPC en cómputo anual.

Los gastos de matrículas, libros, material escolar y ropa escolar, así como los gastos extraordinarios se pagarán en un 70% por el padre y en un 30% por la madre, siendo éstos últimos los que define la doctrina del Tribunal Supremo: imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuando lo harán y, en consecuencia, no son periódicos ( STS 576/ 2014 ).

En ellos se incluyen, entre otros, los gastos médicos, farmacéuticos, de ortopedia, de ortodoncia o de dentista, no cubiertos por el sistema público de salud.

Los gastos extraordinarios suntuarios, incluidos los de mero capricho, solo se pagarán por mitad si hay acuerdo expreso de ambos.

No obstante, esta proporción pasará a ser una distribución de gastos al 50% cuando la madre de los menores gane un salario mensual y en términos netos igual o superior al SMI mensual. En igual forma, la pensión ordinaria se reducirá proporcionalmente.

6.- No cabe fijar una pensión compensatoria a favor de la demandante.

Y sinexpresa imposición de costasa ninguna de las partes.'

2º.-Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando que se estime el recurso interpuesto, y se resuelva frente a don Fernando, dictando sentencia por la que se modifique la pensión de alimentos establecida en la sentencia nº401/2018, de veintiséis de julio, acordando como más adecuada a la real capacidad económica de las partes, la pensión de 350€ euros mensuales en concepto de alimentos, habida cuenta de la prueba practicada.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito interesando el dictado de una Sentencia en la que se estime el recurso interpuesto en los términos expuestos.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la admisión de la prueba solicitada, acordándose su práctica por Auto de fecha 21 de enero de 2019, señalándose para la deliberación,votación y fallodel presente recurso de apelación el día 15 de octubre de 2019 pasando los autos a la Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

1. PRIMERO.-La parte actora fundamentó su recurso de apelación en el error en la valoración de las pruebas, ya que sobre la base de las pruebas obrantes en autos de los ingresos del obligado a prestar los alimentos y de los ingresos de la apelante ha de concluirse que la pensión de alimentos adecuada en el presente caso es la de 350 € al mes fijada en el auto de medidas provisionales.

2. La parte demandada se opuso a dicho recurso.

3. SEGUNDO.-Así las cosas, es preciso indicar que la STS, sala 1, de 1 marzo 2001 recuerda que 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39,1 CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'. Y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( arts. 110 y 154,1 y concordantes CC ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( arts. 142 y ss CC), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el art. 143 CC, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el art. 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154,1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el art. 143 CC, disponiendo sobre este particular la STS, sala 1ª, de 16 julio 2002 , con cita en la paradigmática de 5 octubre 1993, que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147 CC sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art. 154.1 CC) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'. En estos casos hay que tener en cuenta que, a tenor de lo prevenido en el art. 217,6 LEC, la facilidad probatoria puesta al alcance del alimentante, a fin de justificar con plenitud de trasparencia cuáles fueran las cantidades reales que viene percibiendo, conlleva que de no hacerlo o no dar explicación suficiente de los 'signos externos' quedará a criterio del tribunal la aplicación de la prueba de indicios de mayores ingresos que los objetivados en documental que conlleva una mayor cantidad en la prestación por alimentos.

4. En la misma línea, la SAP Zaragoza, de 27 febrero 2007, aplica la prueba de indicios atendiendo a las posibilidades económicas del alimentante, por encima de lo que puedan reflejar sus nóminas oficiales provenientes del negocio familiar, por lo que en ese caso acordó el incremento de la pensión alimenticia.

5. Re sulta también de interés tener en cuenta que las posibles alegaciones que suelen hacerse en los procesos matrimoniales, o por alimentos, en cuanto a las dificultades económicas del alimentante a la hora de poder darle ni tan siquiera una mínima prestación por alimentos a los alimentistas, además de suponer una conducta de desentendimiento de una obligación legal, lo es también de una obligación personal hacia los propios hijos. Por ello, se suele fijar el criterio de que aunque se alegue por el alimentante que tiene gastos, pocos ingresos o que tiene dificultades laborales, en modo alguno ello puede conllevar la no fijación de una prestación alimenticia para los que a su cargo están según el CC. Cosa distinta sería que en sede penal se planteara un impago de pensiones y se acreditara la imposibilidad real de llevarla a cabo, pero queda fuera del ámbito obligacional civil.

6. De bemos recordar que el art. 39,3 CE, dispone que los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. El mandato constitucional es claro y no deja resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos sometido al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial, o minorar su cuantía, a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no determina su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone.

7. No hay que olvidar que estamos en el marco del Derecho de Familia y que dicha disciplina se rige, al menos parcialmente, por principios distintos al Derecho Civil Común, no estando vinculado el Juez decisor al principio de rogación, como lo estaría si se tratara de dilucidar derechos estrictamente privados, ya que los que están en cuestión superan dicho ámbito. Es palmario y claro que la cuantía de los alimentos depende de los medios de quien debe prestarlos ( art. 146 CC), mas no lo es menos que incluso la simple falta de trabajo no extingue tal obligación, ni siquiera temporalmente, so pena de desproteger intereses públicos de mayor rango que los estrictamente particulares.

8. En suma, salvo constancia en autos fidedigna y probada sin resquicio de duda, de que el alimentista carece total y absolutamente de recursos, la solución civil no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional, aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga. No debe ser obstáculo para dicha decisión el que se criminalicen determinadas conductas de impago, pues el Derecho Penal se mueve en distintos parámetros, regidos por principios subjetivos de culpabilidad, de concreción al hecho y con causas de exención de la responsabilidad diversas a las que ahora se están contemplando.

9. Lo que no es amparable en derecho es que, so pretexto de una falta de medios indemostrada, se intente eludir o minorar una obligación que, sin riesgo alguno de error, se impone bajo dictados distintos a los incriminatorios, pues estamos instalados en una disciplina jurídica supralegal, cuya aplicación no puede ser eludida.

10. TE RCERO.-Sobre la base de las precedentes consideraciones previas no cabe sino añadir que en el presente caso la pensión de alimentos en cuestión fijada en la sentencia apelada debe ser confirmada. Ya que si bien el auto de medidas provisionales fijó para los dos hijos una pensión de 350€ al mes pese a la guardia y custodia compartida, por el evidente desequilibrio de ingresos y capacidad económica entre uno y otro progenitor; sin embargo, de acuerdo con las pruebas obrantes en autos, en términos netos el progenitor teniendo en cuenta las fluctuaciones por horas extras tendría unos ingresos que rondarían los 2000 € netos al mes. Por lo que la sentencia apelada ha realizado un adecuado y razonable reajuste del cálculo hecho en sede de medidas provisionales de acuerdo con lo declarado por la ahora apelante en el acto de la vista, donde reconoció que no tenía hipotecas ni créditos ni deudas, por lo que todos los ingresos que percibía irían dirigidos al abono y suministro de la alimentación. Sin olvidar que conforme a la documental practicada en esta segunda estancia al amparo del art. 752 LEC, aparece acreditado que tampoco la situación de la ahora apelante se ha mantenido tan estancada e inamovible como se alega en su recurso.

11. En consecuencia, los cálculos de proporcionalidad hechos en la sentencia apelada, que respetan las propuestas al respecto del CGPJ, han sido correctos y deben mantenerse.

12. CU ARTO.-Por aplicación de los artículos 751, 398 y 394 LEC, no se hace imposición de costas a ninguna de las partes en atención al carácter público del interés debatido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de DOÑA Estelacontra la sentencia de 26 de julio de 2018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº8 de Salamanca, en los autos de Juicio de Divorcio Contencioso 1369/2017 de los que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma en todo su contenido, sin hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.