Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0808942120158055182
Recurso de apelación 666/2018 -A1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 415/2017
Parte recurrente/Solicitante: Mateo
Procurador/a: ANA MARIA SOLES SUSO
Abogado/a: MARIA JOSE VIDAL MARCO
Parte recurrida: Mercedes
Procurador/a: ALBERTO CORTIZO MUÑOZ
Abogado/a: MERITXELL ISERN RIBAS
SENTENCIA Nº 535/2019
Magistrados:
Dª. Pilar Martin Coscolla D. José Pascual Ortuño Muñoz Dª. María Isabel Tomás García
Barcelona, 31 de julio de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 13 de junio de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 415/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ana María Soles Suso, en nombre y representación de D. Mateo contra la Sentencia de fecha 15/03/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Alberto Cortizo Muñoz, en nombre y representación de Dª. Mercedes .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los tribunales Sra. Soles, en nombre y representación de D. Mateo , contra Dª Mercedes , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Cortizo acuerdo mantener las medidas aprobadas por sentencia de 25 de septiembre de 2015 '

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Ha sido ponente la Magistrada Dª Mª Pilar Martín Coscolla, quién expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes mantuvieron una relación de pareja de la que nacieron dos hijos, Amanda y Juan Luis , menores de edad actualmente.

Tras la ruptura de la convivencia se siguió entre ellos el proceso de guarda, custodia y alimentos de los hijos nº 168/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de DIRECCION000 en el que consiguieron llegar a un acuerdo en la vista de las medidas provisionales celebrada el 28 de mayo de 2015 que fue recogido en auto de fecha 9 de junio de 2015; posteriormente en la vista oral de la pieza principal decidieron elevar a definitivas las medidas provisionales y así se recogió en sentencia de 25 de septiembre de 2015 . En esencia los hijos quedaban bajo la guarda de la madre con un régimen de estancias con el padre de todos los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas, fines de semana alternos desde las 10 a las 20 horas del sábado y desde las 10 a las 18 horas del domingo, sistema que regiría también en las vacaciones de Semana Santa y Navidad; las de verano se dividieron por quincenas alternas pero sin pernocta, es decir desde las 10 a las 20 horas. Se hizo constar expresamente que este sistema se podría ampliar incluyendo pernoctas cuando el progenitor dispusiera de un domicilio. Como pensión de alimentos para los hijos a cargo del padre pactaron la de 500 € mensuales (250 € por hijo) más la mitad de los gastos extraordinarios.

El 6 de julio de 2017 el Sr. Mateo interpuso demanda de modificación de efectos de dicha resolución solicitando la reducción de la pensión de alimentos a 150 € por hijo, en total 300 € mensuales, alegando estar en situación de desempleo y cobrar solamente 575 € al mes y vivir en una habitación alquilada, además de deberle dinero a su hermano; la Sra. Mercedes se opuso afirmando que no habían variado en nada las cosas en los 22 meses transcurridos desde el acuerdo que suscribieron y que el progenitor trabajaba de forma opaca como transportista en el Puerto con una furgoneta, a veces por sí solo y a veces bajo el nombre de la mercantil DIRECCION001 de la que es administrador único; añadió que algún martes o jueves no acudía a buscar a los niños porque tenía trabajo y que no vivía en una habitación sino en una pensión donde le hacían todo porque él viajaba mucho.

En fecha 15 de marzo de 2018 recayó sentencia desestimatoria de la petición de reducción de la pensión de alimentos por considerar que no se había probado el cambio de circunstancias económicas pretendido.

Contra esta sentencia ha interpuesto recurso de apelación el progenitor, insistiendo en sus argumentos y alegando que no se ha valorado correctamente la prueba practicada; además explica que en 2015 aceptó pagar 250 € por hijo porque disponía de unos ahorros que suponía que iban a durar más tiempo de lo que en realidad ha sido y además confiaba en tener un buen trabajo. El Ministerio Fiscal y la progenitora demandada han formulado oposición a la apelación.



SEGUNDO.- El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes el momento de dictarlas.

La jurisprudencia de esta Sección mantiene el criterio reiterado de exigir en estos casos de modificación, para poder estimar las pretensiones planteadas, que se trate de variaciones sustanciales, es decir que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación.

La carga de la prueba del pretendido cambio corresponde a quien lo alega, en este caso al demandante, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 .

En el presente caso, realizada una revisión de la prueba obrante en autos, se desprende que al tiempo de pactar la pensión para los hijos en 2015 el progenitor no trabajaba por cuenta ajena ni tampoco estaba dado de alta como autónomo, tal como se desprende de la vida laboral obrante al folio 49 de las actuaciones en la que figura que su último trabajo por cuenta ajena terminó el 9 de abril de 1996 sin estar apuntado a la Seguridad Social hasta que el 15 de diciembre de 2017 empezó a recibir un subsidio por desempleo de 215,13 € con duración hasta el 14 de junio de 2018. No obstante, tal como reconoció en la vista oral, trabajaba como transportista en el Puerto en negro y sin estar inscrito en el RETA; de los datos fiscales de 2014 obtenidos a través del Punto Neutro Judicial se desprenden unos ingresos netos de un promedio de 1020 € al mes así como que carecía de ahorros, por lo que no puede prosperar su versión de que acordó pagar 500 € mensuales porque podía 'tirar' de los ahorros; y aceptar un pago de 500 € al mes reconociendo percibir solo 1020 € mensuales implica que disponía de más ingresos de los declarados; se dispuso también a través del punto neutro judicial de los datos fiscales del ejercicio 2016 de los que se desprende un promedio de 500 € mensuales, pero nada ha aportado de 2017 que es cuando interpone la demanda de modificación; tampoco solicitó la intervención de su hermano como testigo para intentar demostrar que le debía dinero; en fecha 6 de febrero de 2018 matriculó un camión furgón Mercedes Benz adquirido de segunda mano (folio 78); de todo ello no puede sino deducirse conforme a la prueba de presunciones judiciales recogida en el artículo 386 de la LEC que, aunque percibiera un subsidio de desempleo desde el 15 de diciembre de 2017 que terminaba el 14 de junio de 2018, nunca había dejado de trabajar por cuenta propia como transportista, tal como ya hacía en 2015; tampoco demostró que viviese en una habitación alquilada y no en una pensión como alegaba la actora ni aportó documental alguna para acreditar su coste. En consecuencia el demandante y apelante no ha practicado prueba bastante para intentar acreditar el cambio sustancial de circunstancias exigible para modificar una sentencia anterior. Por otro lado, como bien indica la sentencia apelada, en la demanda no se alega ni que los gastos de los menores hayan disminuido ni que haya cambiado a mejor la capacidad económica de la madre, sino sólo que ha empeorado la del progenitor lo que, debemos repetir, no ha sido demostrado; en el acto de la vista reconoció que tanto en 2015 como en 2017 y 2018 había tenido diferentes trabajos sin contrato. En definitiva no cabe sino la confirmación de la sentencia ya que la opacidad de la economía del señor Mateo impide saber cuáles eran sus ingresos en 2015 y cuáles tenía en marzo de 2018 al tiempo de la vista oral en primera instancia, por lo que resulta imposible poder realizar el estudio comparativo que se exige para la valoración de la existencia de una modificación sustancial de circunstancias.



TERCERO.- Dada la desestimación del recurso de apelación procede imponer las costas de la alzada al apelante conforme al artículo 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Mateo contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de DIRECCION000 en el proceso de modificación de efectos de sentencia anterior nº 415/2017, imponiéndole expresamente las costas de esta alzada.

Así, por esta resolución lo acordamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.