Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0243736
Recurso de Apelación 812/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1557/2015
APELANTE: FINANDUERO SOCIEDAD DE VALORES SA
PROCURADOR D. JUAN TORRECILLA JIMENEZ
APELADO: D. Jenaro
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
Dña. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS
En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha
visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1557/2015 seguidos en el
Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Madrid, en los que aparece como parte apelante FINANDUERO SOCIEDAD
DE VALORES SA representada por el Procurador D. JUAN TORRECILLA JIMENEZ y defendida por la Letrada
Dña. FLAVIA SANCHEZ-IZQUIERDO y como parte apelada D. Jenaro , representado por el Procurador
D. JAVIER FRAILE MENA y defendido por la Letrada Dña. NAHIKARI LARREA IZAQUIRRE; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
28/09/2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/09/2018 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA en nombre de D.

Jenaro contra FINANDUERO SOCIEDAD DE VALORES S.A: 1.-Debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción correspondiente a 131 títulos 'Non- Cumulative Undated 6,25 Capital Notes' de Kaupthing Bank HF, condenando a dicha demandada a que restituya a la parte demandante del capital total invertido de CIENTO TREINTA MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS DE EURO (130.672,50 Euros) por principal más los intereses legales desde que se hiciera la inversión hasta el día en que definitivamente restituya el importe entonces pagado , y descontando los intereses o cupones que se hayan recibido por el demandante más sus intereses , así como restituyendo los títulos anulados.

2.- Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de la prestaciones que deben restituirse sobre la base liquidadora expuesta en el Fundamento de Derecho Noveno , al amparo del artículo 219 de la LEC .

3.- Todo ello con imposición de las costas causadas en el procedimiento a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada FINANDUERO SOCIEDAD DE VALORES SA, al que se opuso la parte apelada D.

Jenaro , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 26 de junio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen en su integridad los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, sin perjuicio de las observaciones que haremos al analizar la existencia de asesoramiento en la contratación.


PRIMERO .-. Don Jenaro presentó demanda con fecha 28 de septiembre de 2018 contra FINANDUERO SOCIEDAD DE VALORES S.A. solicitando que se declarase la nulidad absoluta de la orden de suscripción correspondiente a 131 títulos 'Non-cumulative Undated 6,25% Capital Notes' de Kaupthing Bank HF, que importaron 131.000 euros, por falta de voluntad, por error obstativo o violación de las normas imperativas del ordenamiento jurídico con los efectos propios restitutorios de tal acción, subsidiariamente la anulabilidad del mismo por vicios del consentimiento con los efectos restitutorios propios que acompañan a tal acción, subsidiariamente en caso de no ser estimadas tales acciones, la resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones contractuales o la indemnización de daños y perjuicios por la negligencia de la sociedad demandada en el cumplimiento de sus obligaciones al comercializar este producto, en concreto en el importe que se corresponde con el saldo neto negativo calculado por la diferencia entre lo pagado y recibido por las liquidaciones efectuadas en el producto. Finalmente sino fueran estimadas las anteriores acciones ejercitó la acción de enriquecimiento injusto o sin causa, solicitando que se le indemnizase con la cantidad objeto de la adquisición del producto descontados los intereses y rendimientos del mismo con los intereses correspondientes.

En la demanda se explicó que el actor, carente de conocimientos en materia financiera o económica, contaba vienticinco años cuando realizó la operación y que había realizado inversiones en otros productos - Acciones de Telefónica y Fondo de Inversión FD Bolsa- que eran seguros, propios de un persona con perfil conservador, suscribiendo el producto que estamos analizando por consejo y asesoramiento de don Landelino , empleado de la sucursal 0611 de FINANDUERO, quien indicó a su padre que se trataba de un producto similar a las acciones, un producto muy seguro al provenir de una entidad bancaria solvente con rentabilidad asegurada y muy poca fluctuación en el mercado.

Ahora bien se trata de un producto híbrido entre la renta fija y la renta variable, muy similar a lo que conocemos como participaciones preferentes, pero es más sesgado hacía la renta variable ya que de acuerdo con las especificaciones incluidas en la documentación referenciada, computa como recursos propios en el Tramo I en el 'coeficiente de solvencia' de la entidad emisora (Kaupthing Bank) y solo las acciones preferentes y ordinarias se encuentran después en el orden de prelación de créditos.

El actor no recibió información verbal adecuada sobre el producto que estaba contratando ni ningún tipo de ficha o resumen sobre las características de este producto complejo que estaba contratando. Es más la suscripción del producto, o al menos la orden de transferencia de 131.000 euros para la adquisición de las preferentes KAUPTHING BANK, se llevó a cabo el día 21 de junio de 2005 antes del día que se registró y publico el folleto del producto (Offering Circular) que tiene fecha de 23 de junio de 2005 y solamente se encuentra redactado en islandés e inglés. Esta actuación de FINANDUERO, que debe calificarse de asesoramiento, supone a todas luces una actuación reprochable y perjudicial para un consumidor sin conocimientos financieros. Dicha irregular actuación no cesó en el momento de la contratación de este producto sino que continuó durante toda la vida del contrato, así no informaron de las circunstancias particulares de la entidad islandesa KAUPTHING BANK, ni de la devaluación de la inversión ni sobre la suspensión de cotización de la misma que finalizaron en la quiebra y nacionalización de la referida entidad.

La quiebra de la entidad se produce en el año 2007, dos años después de la contratación del producto, conociéndose las dificultades económicas de la entidad bancaria con anterioridad, sin que el actor recibiera la información adecuada para tratar de remediar el daño sufrido por ejemplo vendiendo las 'capital notes' o participaciones antes de la quiebra lo que le hubiera permitido recuperar parte de la inversión realizada que ha perdido en su totalidad.



SEGUNDO. - FINANDUERO se opuso a la demanda cuestionando, en primer lugar, su legitimación alegando que no se puede pretender la nulidad del contrato por error en el consentimiento ni la resolución contractual demandado a la Sociedad de Valores FINANDUERO ya que la misma no ha sido nunca titular de las participaciones preferentes de KAUPTHING BANK y se ha limitado a intermediar en una operación realizada por otras personas.

Asimismo defendió que no era responsable del resultado de la inversión, pues no asesoró, ni indujo a error ni colocó al cliente dicha inversión. La relación contractual que vinculaba a las partes viene determinada por el contrato de custodia y administración de valores, recibiendo y ejecutando la orden de su cliente de compraventa de activos financieros y custodia de su posición, solo se limitó a intermediar en la operación a cambio del cobro de las comisiones fijadas en unas tarifas que eran perfectamente conocidas por el demandante. FINANDUERO nunca ha realizado labores de asesoramiento con el cliente, ya que para la prestación de este servicio es imprescindible la firma de un contrato-tipo de asesoramiento y conlleva el cobro de ciertas cantidades por tal trabajo.

Antes de iniciar la relación contractual con FINANDUERO la actora había realizado diversas inversiones en la gestora de fondos Caja España Fondos, inversiones de alto riesgo en bonos, acciones y bolsa. Por tanto el demandante no puede calificarse como un ahorrador con un perfil conservador pues era un perfecto conocedor de las inversiones que realizaba y por ello firmó el contrato de 'custodia y administración de valores' para canalizar y ordenar sus inversiones y conseguir que fueran custodiadas, siendo adquiridas las participaciones preferentes objeto de esta demanda por expresa orden suya, sabiendo perfectamente que no se trataba de un producto financiero asimilable a renta fija.

Lo fundamental en este caso es que la información del producto y el folleto donde constara las especificaciones del mismo, no es algo que FINANDUERO tuviera que proporcionar al cliente, ni comentar sobre dicho producto o inversión ni su función era asesorarle ni recomendar su compra, pues según el contrato firmado con el demandante su función solo se limitaba a la ejecución de las órdenes expresas del cliente como ocurrió con el producto objeto de esta demanda.



TERCERO. - La sentencia de instancia estimó la demanda considerando que concurrían los presupuestos legales necesarios para apreciar el error en la contratación tanto en lo que respecta al requisito de la esencialidad, esto es la falsa percepción sobre las características propias del producto, como el de la excusabilidad en la medida que el demandante no consta que tuviera un conocimiento previo de este producto financiero ni tiempo para reflexionar sobre el mismo, luego no le es imputable al demandante el error sino a la falta de información que debía prestarle la entidad demandada.

Respecto a cuestión relativa a legitimación pasiva de FINANDUERO Sociedad de Valores, aludió a la sentencia del Tribunal Supremos 257/2018 de 26 de abril que expone ' cuando el demandante solo mantiene la relación con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente y comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente que tiene por objeto un producto que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un titular anterior y al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente......

5.-En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión, en este caso un banco, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto.

6.-Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores.

Además, si aceptáramos la tesis de la entidad bancaria recurrente, estaríamos privando en la práctica al cliente minorista de la posibilidad de ejercitar la acción de anulación del contrato por vicio del consentimiento, puesto que le es muy difícil, por lo gravoso, cuando no imposible, ejercitarla contra una entidad emisora ubicada en un Estado extranjero, y que ninguna intervención ha tenido en la causación del error vicio al comprador, pues la obligación de información no recaía sobre él sino sobre la entidad bancaria que comercializó el producto, de la que el demandante es cliente '.

Sobre las características de la intervención de la empresa de inversión dijo que, de acuerdo con las reglas de la carga de la prueba y facilidad probatoria ' corresponde acreditar a la parte demandada que fuese la parte demandante la que se interesara personalmente por invertir en este producto, bien que se le ofreció el mismo entre otros posibles, decidiéndose por el que fue contratado, lo cual , no se acredita, tal que precisamente de la mecánica de actuación que explica el testigo se infiere que el demandante o persona que actuaba en su nombre no solicitó expresamente adquirir el producto en concreto, sino que expone su interés en invertir, se le va haciendo preguntas y según el testigo se le ofrecen los productos que en ese momento tenga para comercializar. Ahora bien se desconoce el contenido real de la conversación, no ha sido grabada y tampoco ha sido confirmada por el demandante o persona que actuaba en su nombre, por lo que no se puede extraer de la declaración del testigo que dicho cliente asumiera el riesgo del producto en cuestión, por lo que existió un servicio de asesoramiento ' Sobre la deficiente información, elemento clave a la hora de resolver este litigio, indicó textualmente en el fundamento de derecho sexto que ' en el presente caso, solo consta certificado de suscripción que describe la clase de título como DE000A0E6B87 KAUPTHING 6,25 PERP( documento nº 2 de la demanda), misma descripción que figura en el extracto de cuenta(documento nº 5 de la demanda). Y de tal mención no se extrae las características del producto en cuestión. Al decir de la demandante que no se ha sido cuestionado de contrario( artículo 405 LEC ), al parecer el folleto se publicó el 23 de junio de 2005, sin embargo la orden de transferencia en la que se especifica el producto -bien lo identifica como 'acciones preferentes'- es de 21 de junio de 2005(documento nº 3 de la demanda). Esto es, antes de la publicación del folleto, con lo que no solo no consta que se le entregase el mismo es que tampoco consta que se encontrase publicado, si era el caso que quisiere el demandante consultarlo antes. Luego no consta acreditado que se le entregase con antelación suficiente documento alguno del que poder conocer las características del producto.

No se aporta prueba alguna por la parte demandada que es a quien le corresponde la carga de la prueba, que le fuera facilitada a la parte demandante con la suficiente antelación, cuando da la orden de suscribir el producto, de documentación con información necesaria y precisa sobre el producto, tal que incluso la orden aparece fechada después de la fecha de la operación. Sobre este particular, la STS de 10 de septiembre de 2014 declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de la negociaciones con sus clientes'. El art.5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información 'clara correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'.......

En el presente caso, no consta la entrega de documentación, siquiera que se le remitiese para su obtención con antelación suficiente, y tampoco que se le diese la información sobre las características del producto de forma verbal, porque no basta la declaración del testigo, cuando como se dijo se desconoce el contenido real de esa conversación, pues ni el demandante ni persona que actuaba en su nombre lo han confirmado'.



CUARTO. - Contra esta resolución se interpuso por la entidad FINANDUERO el recurso de apelación que nos corresponde analizar en este momento en el que incidió sobre los siguientes puntos que, al no haberse presentado en el escrito motivos concretos de impugnación de la sentencia de instancia sino meras valoraciones y apreciaciones sobre la fundamentación de la misma, estimamos son los que debemos analizar para dar una respuesta adecuada al escrito presentado por la parte apelante.

A.- Legitimación pasiva.

Aunque FINANDUERO, Sociedad de Valores, expresamente no cuestiona su legitimación pasiva viene a criticar que la sentencia de instancia venga a aplicar la doctrina de la sentencia del T.S. de 26 de abril de 2018 , considerando que asimilar una entidad bancaria, que fue el supuesto que analizó el Tribunal Supremo en tal sentencia, con una agencia de valores no es correcta, ya que precisamente la diferencia fundamental entre una entidad bancaria que comercializa un producto de inversión con una sociedad de valores es el hecho de que la sociedad de valores solo actúa como mera intermediaria y el producto comercializado no es de su titularidad, como ocurre con las entidades bancarias. Como se irá comprobando FINANDUERO no obtuvo un beneficio que cargó sobre el precio de adquisición del producto financiero adquirido por la demandante, ya que solo cobró la tarifa por su trabajo de intermediación de gestión en el mercado financiero.

B.- No hizo labor de asesoramiento sino de intermediación, recibiendo y ejecutando las órdenes de los clientes inversores. No es cierto que la sociedad demandada no haya cuestionado la afirmación realizada por la parte demandante de que se adquirió el producto por consejo y asesoramiento del personal de la sucursal.

Se ha explicado precisamente la diferencia que existe entre una entidad bancaria y mi mandante FINANDUERO como sociedad de valores y se ha explicado que esta no es una entidad bancaria y que por tanto no tiene sucursales, como si de un banco se tratara, por lo que no existió ese 'personal de la sucursal' sobre el que se había depositado la confianza.

Esta parte, tanto en su contestación a la demanda, en el hecho tercero de la misma, como a lo largo del juicio puso de manifiesto que por parte de FINANDUERO no se habían llevado a cabo labores de asesoramiento, atendiendo precisamente a lo que venía determinado en el art. 14 del Real Decreto 629/1993 , ya que para el caso de que hubiera existido asesoramiento debería de haberse suscrito un contrato-tipo de asesoramiento financiero y que para demostrar que no se hizo se aportó el histórico de los contratos-tipo que suscribió el actor con FINANDUERO, de los que se dio cuenta a la CNMV, que fueron 'contratos de depósito y administración de valores' y 'contratos de gestión de carteras' pero nunca contratos de asesoramiento.

A pesar que la sentencia apelada reconoce que no estaba formalizado ningún contrato que demostrara la existencia de un asesoramiento y que no consta que se hubiera remunerado a la entidad demandada por tal servicio, afirma a continuación, sorprendentemente, que existen indicios de la existencia de un servicio de asesoramiento en el marco de la relación mantenida entre las partes, pues basta que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea la misma quien ofrezca el producto a sus clientes recomendándoles su adquisición, para que podamos afirmar que existió asesoramiento.

C.- Cumplimiento de los deberes de información. Ha quedado acreditado que el demandante tenía un perfil de inversor con experiencia y que conocía y tenía suficiente conocimientos en materia de inversión para tomar sus propias decisiones en cuanto a invertir su patrimonio. No existía en esa época una categorización de clientes como con la actual Ley MIFID se exige.

Se ha demostrado que la información que se le dio a la demandante fue tanto sobre el riesgo de pérdida total de la inversión como de la iliquidez y que los problemas que presentó el producto financiero fueron debidos a la quiebra del banco islandés cuyas consecuencias no podían preverse dado la buena valoración que en el mercado tenía dicha inversión, por lo que no puede hacerse responsable a FINANDUERO, como entidad de intermediación, de la insolvencia o quiebra del banco emisor. Tal como ha manifestado el empleado de la sociedad demandada que intervino en la operación el padre del actor, que era un cliente experimentado, solicitó un producto que tuviera una máxima rentabilidad y que no le importaba la fecha de vencimiento ni que el producto fuera de una entidad nacional o extranjera; la información se realizó verbalmente como era habitual entre clientes experimentados, explicándole todas las características necesarias para comprender la naturaleza y riesgos del producto, que en el momento de la contratación el banco islandés era solvente, habiendo obtenido una calificación el bono o producto de inversión de triple A, sin que se pudieran prever las circunstancias que acontecieron. En este caso como se hizo la operación por contacto telefónico se grabó la conversación, sin que pueda aportarse la cinta en este momento al haber pasado más de cinco años y no estar obligado a su conservación.

No debemos olvidar que, como recoge la doctrina del T.S., debe tenerse presente que resulta determinante que el cliente inversor dispusiera de la experiencia y del conocimiento necesario para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar los riesgos. Disponiendo de experiencia inversora y de formación en la materia no puede pretenderse la anulación de la suscripción del bono por error en el consentimiento.

En este caso no solo ha quedado acreditado que la parte demandante fue debidamente informada de las características del producto comercializado en cuanto a sus riesgos de iliquidez y pérdida sino que, también, debemos tener presente que se trata de un inversor cualificado con experiencia previa en operaciones de alto riesgo, lo que excluiría en todo caso la excusabilidad del pretendido error.



QUINTO.- No es posible compartir la crítica que se ha hecho a la sentencia de instancia por aplicar la doctrina derivada de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de abril de 2018 a la hora de examinar la legitimación pasiva de la sociedad anónima demandada, ya que la misma es perfectamente aplicable a este caso, pues en aquella ocasión la entidad bancaria, Bankpime(Banco de la Pequeña y Mediana Empresa S.A.), no comercializaba un producto propio sino el de una tercera empresa, unas participaciones de renta fija de la entidad AISA, exactamente igual que ha hecho FINADUERO Sociedad de Valores con las participaciones preferentes de KAUPTHING. (verla) Por tanto, como consideramos que en el recurso de apelación no se ha mantenido la excepción de falta de legitimación pasiva no nos ocuparemos más de la materia, remitiéndonos, no obstante, si se analizara la situación desde otra perspectiva a la fundamentación de la sentencia apelada que examina esta materia en profundidad y compartimos en su integridad.



SEXTO. - En segundo lugar nos plantea el recurso que determinemos si puede considerarse que la operación se realizó bajo el asesoramiento de la sociedad demandada.

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013 ( TJCE 2013, 142), caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art.

52 Directiva 2006/73 (LCEur 2006, 1963) , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art.

52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

De tal normativa debemos sacar como primera consecuencia que es indiferente si se firmó o no un contrato tipo de asesoramiento o si se remuneró o no específicamente a la entidad demandada el asesoramiento, pues no son elementos indispensables para decidir si la empresa presto asesoramiento al cliente.

El actor ha afirmado en la demanda que fue por consejo y asesoramiento de don Landelino , empleado de la demandada, como se llevó adelante la contratación de este producto, afirmación que ha sido negada por la demandada que mantiene que el producto fue expresamente elegido por el padre del demandante, que estaba debidamente autorizado para llevar adelante la operación, sin que se le diera indicación alguna que pudiera orientar su inversión hacía estas participaciones preferentes. En definitiva nos encontramos ante versiones contradictorias sin pruebas o datos objetivos que nos conduzcan a un camino seguro.

Como hemos indicado anteriormente el juzgado de instancia tomó su decisión tras invertir la carga de la prueba, criterio que no compartimos aunque consideramos que carece de relevancia ya que la decisión sobre esta materia no resulta determinante para resolver este litigio, pues el hecho esencial que ha motivado la decisión adoptada por la sentencia de instancia es que no se informó adecuadamente al demandante de las características del producto contratado, deber de información que como resulta de la legislación vigente en el momento en que se realizó la operación era exigible a todas las empresas que realicen actividades relacionadas con el mercado de valores ( ver art 79 y 79 bis de ley del Mercado de Valores de 28 de julio 1988 , y Real Decreto 629/1993) prestasen o no servicios de asesoramiento.

La relevancia de la existencia de asesoramiento incide directamente en que la empresa de inversión hubiera estado obligada no solo a obtener información sobre los conocimientos y experiencia que tuviera el cliente sobre este tipo de producto, sino a indagar sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle o no esta inversión. Tal como indica el artículo 79 bis- 6.de la LMV vigente cuando se realizó esta operación ' Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente '.

SEPTIMO. - El producto que fue objeto del contrato resulta complejo y de riesgo, con características semejantes a las participaciones preferentes.

De conformidad con la doctrina podemos indicar que las notas características de las participaciones preferentes son las siguientes: 1.- Rentabilidad.

La rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora. En consecuencia, la participación preferente goza de un especial régimen o sistema de rentabilidad, por lo que viene condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo en el que ésta se integre.

La participación preferente no confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste, aunque sí participa en sus pérdidas, por lo que puede darse la paradoja de que el inversor en participaciones preferentes, habiendo asumido un riesgo equiparable al de los accionistas de la entidad de crédito emisora, tenga menor derecho de participación en el beneficio repartido a éstos, ya que lo más habitual es que el rendimiento reportado por la participación preferente consista en la modalidad de 'interés' fijo pero devengable bajo las condiciones expuestas.

2.- Vencimiento La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento En consecuencia, y a diferencia de otras posiciones jurídicas (como las del depositante de dinero o del obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento.

3.- Liquidez.

La liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice.

4.- Seguridad El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre. Esto significa que en caso de liquidación de la entidad de crédito emisora (o de su sociedad dominante) la recuperación del dinero invertido en participaciones preferentes exige el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de ésta y, acaso, también de los del grupo en el que la misma se integra.

De estas notas se ha de derivar que se trata de un producto complejo, que requiere conocimientos técnicos más allá de los que habitualmente pueda tener cualquier inversor, por lo que resulta necesario que el cliente recibiera una detallada información.

Al contestar a la demanda la parte demandada, como puede verse en los dos párrafos finales del hecho segundo y en los dos primeros del tercero de su escrito de contestación a la demanda, mantuvo que no estaba obligada prestar información alguna y que su deber esencial, dado que no asesoraba en la operación, se limitaba a ejecutar la orden recibida por el cliente y a intermediar en la compra del producto de inversión.

Resulta evidente que tal afirmación no sustenta la más mínima crítica, recordemos que la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores, con anterioridad a la reforma operada por la Ley 47/2007, exigía en el artículo 78 y siguientes , a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores (con mención, de forma expresa, a las entidades de crédito) una serie de normas de conducta, tales como, entre otras, la de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

Y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios -actualmente derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, pero de aplicación al presente contrato al ser de fecha anterior a la publicación del último-, que vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el apartado relativo a la información a los clientes, fija, como reglas de comportamiento a observar, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela fuera clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendido.

En el mismo sentido la sentencia del T.S de 14 de noviembre de 2016 , indica que, aunque el contrato objeto de litigio se suscribió ' antes de la trasposición a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, a través de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, ello no es óbice para que en nuestro ordenamiento ya existieran unos estándares exigentes de información y asesoramiento al inversor; y no solo porque la propia parte recurrente haya considerado aplicables en su recurso las previsiones de las Directivas 2004/39/CE y 2006/73/CE.

2. Como venimos afirmando reiteradamente en numerosas resoluciones, antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el producto que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En concreto, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos litigiosos, y expresamente invocado en el recurso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

'3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos''.

Por tanto, no es posible admitir las alegaciones contenidas en los hechos segundo y tercero de la contestación a la demanda obre esta materia, como la propia Sociedad de Valores ha venido a reconocer en cuanto en el recurso de apelación incide especialmente en que se facilitó una información completa de las características del producto que iba a contratar.

OCTAVO.- El alcance y relevancia de la información que debe prestarse en la contratación de productos de inversión.

La sentencia de 13 de enero de 2017 indica que 'como ya declaramos en las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y otras sentencias posteriores, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad.

Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante' , mientras que sobre su relevancia podemos recordar que la misma sentencia indica que la normativa reguladora del mercado de valores ' impone a las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados, y determina los extremos sobre los que ha de versar tal información (fundamentalmente, naturaleza y riesgos del producto, y posibles conflictos de interés). Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento ' ya que ' la defectuosa información sobre estos productos complejos y de riesgo presupone la existencia de error vicio salvo que concurran circunstancias excepcionales (en especial, carácter experto del cliente) '.

En este caso ambas partes están de acuerdo en que no se le ofreció o entregó al actor documentación alguna que pudiera explicar el contenido y características del producto emitido por KAUPTHING BANK y no queda constancia de la contratación realizada por vía telefónica, sobre la que las partes mantienen versiones contradictorias, ya que la sociedad demandada alega que destruyó la grabación al transcurrir más de cinco años, por lo que nos encontramos en una situación en la que no existe la mínima prueba objetiva que nos permita conocer la información que recibió el cliente a la hora de contratar este producto, lo que nos lleva a rechazar el recurso de apelación ya que como reiteradamente indica el Tribunal Supremo la acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre el banco ( ver sentencia de 29 de diciembre de 2015 , entre otras muchas).

Tampoco podemos olvidar que el Tribunal Supremo también ha manifestado que el defecto de información no es motivo para anular el contrato si el cliente tuviese conocimiento de los productos contratados, por lo que si llegamos a la conclusión de que, como mantiene la entidad apelante, el señor Jenaro tenia conocimientos financieros y experiencia sobre los variados productos de inversión podemos alterar nuestra decisión. Para acreditar su conocimiento, la demandada en el hecho cuarto y quinto de la contestación a la demanda indica que en el año 1998 había adquirido participaciones en fondos de inversión no garantizados y de alto riesgo, como FONDUERO BOLSA y INVERBONOS y también, antes de la adquisición de las participaciones KAUPTHING, había adquirido acciones en Telefónica móviles y Europac, valor bursátil este último de pequeña capitalización, extrema iliquidez y elevada volatilidad de cotización.

Tales datos no los consideramos suficientes ya que no debemos olvidar que cuando se hizo la inversión en los fondos de alto riesgo el actor tenía 18 años de edad, tenía 25 al adquirir las participaciones preferentes en el año 2005, y no sabemos si fue por decisión propia o fue su padre quien influyo y cooperó en la inversión, sin que conozcamos la información que recibió en tal momento, los folletos de los fondos aportados indican en la parte inferior de todas las hojas que han sido registrados en la CNMV el 28 de febrero de 2005, lo que introduce dudas sobre si estaban disponibles cuando se adquirieron las participaciones en el año 1998.

Por otro lado no podemos olvidar que las características y riesgos de estos productos no guardan relación alguna con las participaciones preferentes que es producto contratado del que se pide la nulidad y que fue el padre del demandante quien culminó la operación y sobre el mismo no se ha facilitado información alguna de sus conocimientos financieros y experiencia inversora.

NOVENO .- Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales fácticas o jurídicas que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la sociedad anónima FINANDUERO Sociedad de Valores, que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Juan Torrecilla Jiménez, contra la sentencia dictada el día 28 de septiembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 1557/2015, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid , con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274 , que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: ' 2649-0000-0812-18 ' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a dos de septiembre de dos mil diecinueve.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.