Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00514/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2018 0001457
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000184 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000361 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Avelino
ABOGADO/A: IGNACIO CABRERO DIAZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 514/19
En OVIEDO, a doce de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, la Sala
de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ,
Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA
DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000184/2019, formalizado por el Letrado D. IGNACIO CABRERO
DÍAZ, en nombre y representación de Avelino , contra la sentencia número 374/2018 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000361/2018, seguidos a instancia
de Avelino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el
Ilmo. Sr D JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DON Avelino presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 374/2018, de fecha veintidós de octubre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:' 1º- El demandante, D. Avelino , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1968, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 encuadrado en el Régimen General. Su profesión es la de camarero.

2º.- El actor, tras denegación en vía administrativa, presentó demanda solicitando que se le reconociera afecto de incapacidad temporal en grado de absoluta y, subsidiariamente, total para su profesión habitual de camarero. Recayó sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón, de 20 de abril de 2016 , en los autos 575/15, desestimatoria de sus pretensiones. Dicha sentencia fue confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 30 de septiembre de 2016 . En el hecho probado tercero de la sentencia de instancia se hacía constar, como cuadro clínico residual 'Lumbalgia crónica. Episodio agudo actual'.

3º.- El 19 de mayo de 2016 causó baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo por lumbalgia. Fue alta el 13 de octubre de 2017, alta que impugnó, recayendo sentencia de este Juzgado de 27 de noviembre de 2017, desestimando la pretensión actora.

4º Seguidas actuaciones en materia de incapacidad permanente el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el 26 de enero de 2018, siendo su criterio acogido por la Dirección Provincial del ente gestor, que en resolución de 2 de febrero de 2018, denegó al actor cualquier grado de incapacidad permanente.

5º.- El demandante presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional desestimada por resolución de 18 de abril de 2018.

6º La base reguladora de prestaciones asciende a 686,70 euros y, para el caso de estimación de la demanda, la fecha de efectos económicos ha de ir fijada al 16 de enero de 2018.

7º El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: - Lumbalgia. Rectificación de la lordosis. Intervenido en febrero de 2013. Lumbalgia postquirúrgica.

Protrusiones focales con compromiso radicular. Propuesta de rizólisis.

- Omalgia derecha.

- Trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Avelino , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando que el actor está afecto de incapacidad permanente en grado alguno'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Avelino formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22 de enero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, que desempeña la profesión de camarero, postula el reconocimiento de pensión de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común. El Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón desestimó la demanda, ante lo cual el trabajador recurre en suplicación manteniendo las pretensiones iniciales.

En el primer motivo de recurso, por el cauce procesal habilitado en el art. 193 b) LJS, solicita la modificación del hecho séptimo de los declarados probados en la sentencia de instancia para añadir: fibrosis postquirúrgica y rotura parcial amplia del extremo distal del tendón del bíceps.

Basa el texto añadido en el informe médico de síntesis, dos informes de RM y una nota médica de evolución (folios 35, 70, 75 y 75 de los autos).

Un cambio de esta naturaleza ha de fundarse en documentos concretamente identificados de decisivo valor probatorio o en pruebas periciales de incuestionada calidad científica o técnica, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia y que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia sobre datos de interés para la decisión del asunto.

Estas exigencias son semejantes a las establecidas para el recurso de casación, que al igual que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento.

Tal y como señala el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en la sentencia de 24 de septiembre de 2015 (rec.309/2014 ), es indispensable tener presente 'a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 - rco 167/13 -); b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y c) que los documentos al efecto invocados 'deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable', hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -).' En principio, los informes médicos por su propia naturaleza son documentos sin decisivo valor probatorio para conducir en el recurso a un cambio en las premisas fácticas, pues ni tienen atribuida una eficacia prevalente, ni disponen de garantías objetivas sobre el acierto de su contenido.

No obstante, han de hacerse algunas precisiones sobre la petición actora. La sentencia recoge el diagnóstico de lumbalgia postquirúrgica emitido por el facultativo oficial en el informe médico de síntesis que, según se desprende de sus conclusiones, comprende en dicho diagnóstico la fibrosis postquirúrgica detectada en RM. Por tanto puede tenerse en cuenta.

En el mismo informe médico de síntesis se hace referencia, en el apartado dedicado a los antecedentes patológicos, a la rotura parcial de bíceps derecho. Pero en las demás partes del informe no consta dato alguno que indique la continuidad de la lesión o la producción de alguna limitación. El estudio con RM de codo derecho, de fecha 9 de septiembre de 2016, es anterior al informe médico oficial, de fecha 23 de enero de 2018. Éste último también es posterior a la nota asistencial, de fecha 18 de diciembre de 2017, que califica la rotura de posible sin dar más datos, parece referirse después exclusivamente a la lesión lumbar y en cualquier caso no contiene referencias claras sobre aquella afección. Ninguna de estos documentos justifica la inclusión pedida en el recurso.



SEGUNDO.- El recurso contiene un segundo motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 c) LJS, en el que denuncia la infracción del art. 194 y concordantes de la Ley General de la Seguridad de 2015.

El concepto de incapacidad permanente absoluta se establece en el art. 194.1 c ) y 5 del nuevo Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por el apartado Uno de su Disposición Transitoria Vigésima Sexta.

De acuerdo con esta norma y con su interpretación jurisprudencial, completada con el concepto general de incapacidad permanente contributiva previsto en el art. 193.1 del mismo texto legal , se entiende por tal la inhabilitación completa para todo trabajo, entendida como la existencia de impedimentos físicos o psíquicos presumiblemente definitivos (o de curación incierta o a largo plazo) e incompatibles, por sus repercusiones funcionales, con el desempeño regular, eficaz, con rendimiento y sin riesgos añadidos de cualquier actividad laboral o productiva a la que el trabajador pueda tener acceso en el mercado de trabajo.

En cambio, la decisión de la pretensión subsidiaria exige poner en relación la actividad profesional del recurrente con las repercusiones funcionales presumiblemente definitivas que presenta y determinar si éstas le impiden el ejercicio de las tareas fundamentales de aquélla. El art. 194.1 b ) y 4 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésima Sexta, regula la incapacidad permanente total estableciendo esa relación entre el trabajo habitual y las patologías acreditadas, pues sólo a partir de ella se puede determinar si el trabajador presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores en las que se encuentra habitualmente ocupado.

En la aplicación de estos conceptos ha de tenerse en cuenta que más importante que los meros diagnósticos de las enfermedades son las repercusiones orgánicas o funcionales duraderas, que cumplan las condiciones establecidas en el art. 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social para merecer la calificación de incapacidad permanente. Para determinar la incidencia de estas repercusiones en la capacidad para el trabajo debe acudirse a su valoración conjunta y no a considerar las diversas afecciones por separado.

Con estas premisas, el examen del recurso conduce a su desestimación. El demandante, nacido el NUM001 de 1968, presenta lumbalgia, omalgia derecha y trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo. De estas patologías la lumbar es la que más afecta a la aptitud laboral del trabajador, a pesar de la intervención quirúrgica practicada en febrero de 2013, tras la que el dolor no cesó y se detectaron signos de fibrosis postquirúrgica. La sentencia consigna que las posibilidades terapéuticas no están agotadas pues cabe la práctica de rizólisis y no describe la existencia de repercusiones funcionales de la entidad alegada en el recurso. En el informe médico de síntesis las quejas del trabajador sobre sus limitaciones contrastan con el resultado de la exploración realizada durante la que el facultativo no apreció alteraciones significativas en la esfera física, ni tampoco un déficit relevante en la esfera psíquica.

Los hechos acreditados no suponen una disminución duradera de la capacidad residual que impida la realización de la profesión habitual o de otras actividades profesionales más livianas, aunque puede provocar la aparición de alguna fase aguda que justifique el inicio de una situación de incapacidad temporal.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Avelino contra la sentencia 374/18 del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón , dictada en los autos 361/18 seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.