Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0084856
Recurso de Apelación 823/2018
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 466/2017
DEMANDANTE/APELANTE: D. Pedro Enrique y Dª María Cristina
PROCURADOR: Dª OLGA MUÑOZ GONZÁLEZ
DEMANDADO/APELADO: BANCO SANTANDER, S.A. (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.)
PROCURADOR: D. JAIME QUIÑONES BUENO
PONENTE ILMA. SRA. Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
SENTENCIA Nº 281
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En Madrid, a trece de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario
466/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo
823/2018, en los que aparece como parte demandante-apelante D. Pedro Enrique y Dª María Cristina ,
representadosº11 por la Procuradora Dª OLGA MUÑOZ GONZÁLEZ, y como demandada-apelada BANCO
SANTANDER, S.A. (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.), representada por el Procurador D. JAIME
QUIÑONES BUENO.
VISTO, siendo Magistrada Ponente Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2018, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando la excepción de caducidad de la acción acuerdo desestimar la demanda interpuesta por la procuradora Doña Olga Muñoz González, en nombre y representación de DON Pedro Enrique Y DOÑA María Cristina y contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, representado por el procurador don Jaime Quiñones Bueno.

Y sin hacer expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.' Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Pedro Enrique y Dª María Cristina se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que comparecieron los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 3 de abril de 2019, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.



SEGUNDO.- Los demandantes D. Pedro Enrique y Dª María Cristina ejercitan en su demanda varias acciones acumuladas de forma subsidiaria contra el BANCO de SANTANDER, antes BANCO POPULAR ESPAÑOL SA: la principal, la de nulidad radical por falta de consentimiento, y por infracción de normas de consumidores y usuarios; subsidiariamente anulabilidad por error invalidante del consentimiento, tanto en el contrato de adquisición de suscripción de participaciones preferentes de 6/2/09 y de todos los contratos posteriores celebrados con el BANCO POPULAR, como el canje en Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables V4-18 y posteriormente su conversión en acciones.

En todos los casos, las consecuencias, según la demanda, serían las mismas: la devolución de la cantidad invertida (80.000 euros), con abono de los intereses legales devengados desde la fecha de la suscripción de las preferentes, o subsidiariamente desde la fecha de la presentación de la demanda con deducción de las cantidades percibidas por los demandantes por dicho concepto.

Opuesta la demandada, la Juez de Primera Instancia aprecio que el contrato afectado por el vicio del consentimiento que se alega basado en la infracción de los deberes de información por parte de la entidad bancaria, no sería nulo sino anulable, estando sujeto a los plazos de caducidad. Y puesto que las acciones preferentes fueron canjeadas el 26/3/12 por 80 bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones 1/2012, de los que la actora procedió a su conversión voluntaria del 50% en acciones el 3/10/12, y el otro 50% en acciones a fecha 27/1/14, la acción de anulabilidad se encontraba caducada.

Tal sentencia es recurrida por los demandantes.



TERCERO.- La representación de D. Pedro Enrique y Dª María Cristina alega como primer motivo del recurso de apelación el error en la apreciación de la caducidad de la acción, por entender que ha existido una reclamación previa extrajudicial el 31 de marzo de 2016, doc. nº 13 demanda, y que en realidad nos encontramos ante un plazo de prescripción más que de caducidad.

Como premisa previa se ha de reproducir los siguientes extremos recogidos por la sentencia de instancia: 1º Con fecha 6 de febrero de 2009 Don Pedro Enrique firma la orden de suscripción de 800 títulos de participaciones preferentes Popular Capital S-D. por un importe total de 80.000€.

2º Con fecha 26 de marzo de 2012 se procede al canje de las participaciones preferentes por 80 Bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones 1/2012. Cada uno de ellos con un valor de 100€.

3º Con fecha 3 de octubre de 2012 la parte actora procedió a la conversión voluntaria del 50% de los bonos en acciones que fueron valoradas en 23.126'82€. El otro 50% lo convirtió en acciones con fecha 27 de enero de 2014 y se valoró en 44.690'37€.

Debemos partir del día 26 de marzo de 2012, cuando tuvo lugar el canje de las participaciones preferentes por los bonos subordinados convertibles necesariamente en acciones, en dicha fecha no es probable que pudiesen tener los demandantes conocimiento perfecto de los riesgos que conlleva esta compleja operación y, por ello, pudiera comenzar a computarse el plazo de caducidad de la acción de nulidad por vicios del consentimiento ( artículo 1301 del CC, ya que el día del canje de las participaciones por bonos subordinados convertibles, se valoraron las participaciones en el mismo precio que se había pagado varios años atrás para su adquisición, por lo que no tuvieron motivo alguno para sospechar, que se había perjudicado de cualquier modo la inversión que habían realizado al desconocer las características de la mismas y para iniciar el ejercicio de acciones civiles.

Solamente, cuando se convierten los bonos en acciones, esto es el 3/10/12, respecto a un 50%, es cuando empezaría a computarse el plazo de cuatro años, que fija el artículo 1301 del Código Civil para la caducidad de la acción de nulidad por vicios del consentimiento, pues es cuando los demandantes pudieron apreciar los efectos y riesgos que conllevaba este producto y conocer los perjuicios que habían sufrido con la operación. Siendo esta la fecha a partir de la cual debe iniciarse el cómputo de la acción es evidente que debemos aceptar que haya caducado la misma.

Recordemos que, desde que es emitido, un bono convertible da derecho a unos pagos periódicos (cupones) como cualquier tipo de bono, lo que sitúa al bonista en una posición jurídica de acreedor del banco, mientras que cuando realiza la conversión el que fuera bonista se transforma en accionista del propio banco.

La calificación de subordinado, además, lo que evidencia exclusivamente es que, en caso de liquidación, el cobro de ese bono por parte de su tenedor está 'subordinada' a que el resto de los acreedores comunes haya cobrado su deuda.

El día inicial del cómputo del plazo de caducidad se produce, cuando se tiene conocimiento de alguna circunstancia negativa relacionada con la inversión ( STS de 9 de junio de 2017 ) de modo que el cliente, con una diligencia razonable, pueda plantearse si, al contratar, había emitido su conocimiento de manera viciada. En el caso de las obligaciones subordinadas, ello ocurriría desde que percibió el primer interés tras la contratación. Y ese conocimiento lo tenía, también, cuando realizó la conversión en acciones el 3/10/12, aunque solo fuera de un 50%, pues dicho conocimiento se extiende a la siguiente conversión en acciones, pues aunque fuera dos años más tarde es evidente que el conocimiento del producto lo tenía desde la primera conversión.

Casos en el fondo idénticos al presente han sido resueltos por esta misma Sala en Sentencias de 21 de junio y 22 de noviembre de 2018.

Esta Sala, en las Sentencias citadas, ha estimado la fecha del canje como inicio del plazo de caducidad, por cuanto, a partir de ahí, con la tenencia de acciones, no puede sostenerse la permanencia en el error.

Lo que precede a ese canje es una renovación de la emisión de los bonos que tenían, y este canje o renovación no puede significar de por sí conocimiento mayor que el que inicialmente tuviera, como no sea que la demandada probara, lo que no ha hecho, haber suministrado en ese momento una completa información.

Pero sí que se estima que tras el canje por acciones transcurridos cuatro años se ha producido la caducidad.

En este caso, el canje por acciones se realiza en el 3/10/12, por lo que habría transcurrido, al interponer la demanda en fecha 17/5/17, el plazo de cuatro años establecido para la caducidad, por lo que se desestima este motivo.



CUARTO.- Por la recurrente se nos plantea en su recurso la falta de pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre acción subsidiariamente planteada de reclamación de cantidad por daños/perjuicios causados a la actora, como así se planteaba en el encabezamiento de la demanda, y en la fundamentación jurídica pág. 8 de la demanda.

Ciertamente en el suplico de la demanda no se expresa esta petitum concretamente pero del contenido de la demanda es deducible su planteamiento, pues así se fundamenta jurídicamente y se anuncia al plantear la demanda, por lo que debe entrarse a conocer sobre esta pretensión.



QUINTO.- Como la demanda se basa principalmente en el déficit de información precontractual, aunque luego aluda también a algún incumplimiento posterior a la perfección del contrato, hemos de comenzar estableciendo la viabilidad de la pretensión.

En este sentido, y como reiteradamente se ha expuesto, la infracción del deber de información precontractual puede ser contemplada desde distintas ópticas, dándose un concurso de acciones a favor del perjudicado, que con mayor o menor radio de acción, convergen en el mismo resultado: hacer desaparecer de su patrimonio los resultados adversos de ese incumplimiento.

De esas posibles consecuencias son varias las que se plantean en esta instancia: la nulidad de pleno derecho, la anulabilidad y la indemnización de daños y perjuicios.



SEXTO.- El Tribunal Supremo ha denegado la posibilidad de apreciación de nulidad de pleno derecho.

Así, en la Sentencia de 1 de junio de 2.017, recuerda que constituye 'jurisprudencia reiterada de esta Sala de que el incumplimiento de los deberes de información que el art. 79 bis LMV impone en caso de contratación de productos financieros complejos con clientes minoristas, no determina la nulidad de pleno de derecho del contrato.

'En la sentencia 380/2016, de 3 de junio, afirmamos que 'la infracción de los deberes legales de información contenidos en el art. 79 bis LMV, incorporados con la Ley 47/2007, de 15 de noviembre, que traspuso la Directiva MiFID, no vicia por sí de nulidad absoluta el contrato o negocio, y por ello no puede ser apreciada de oficio'. En esa sentencia transcribíamos el razonamiento que habíamos expuesto en la anterior sentencia 716/2014, de 15 de diciembre, para justificarlo: 'La normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el test de conveniencia, al amparo del art. 6.3 CC.

'Conforme al art. 6.3 CC, 'los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'. La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2.bis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).

'Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014.

'Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC)'.

En consecuencia tal y como sostiene el Juzgador de Instancia la nulidad de pleno derecho no puede apreciarse.

Encontrándose la acción de anulabilidad caducada según el fundamento precedente.

SÉPTIMO.- Ello no impide que pueda ejercitarse una pretensión indemnizatoria por incumplimiento de deberes.

En se sentido, y siguiendo los más recientes pronunciamientos de la Sala Primera del Tribunal Supremo, se ha de distinguir la acción resolutoria de la indemnizatoria.

Mientras la primera, efectivamente, no concurre por la sencilla razón de que el incumplimiento en que la resolución se ha de basar es en el de los deberes surgidos del contrato y no de los anteriores, en la indemnización por incumplimiento de deberes precontractuales no hay más límite que la concurrencia de los presupuestos que se exigen a toda responsabilidad civil.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2.017, se expresa: 'Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y 62/2017, de 2 de febrero. 2.- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento'.

Y, en cuanto a la indemnización por incumplimiento, la misma Sentencia recuerda la doctrina de las Sentencias 677/2016, de 16 de noviembre, 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio, y la 398/2015, de 10 de julio, según las cuales, 'no cabía descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento grave por el banco de los deberes de información exigibles al profesional, que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.' Y concluye 'Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido'.

OCTAVO.- En el caso enjuiciado, la responsabilidad se exige por la forma de comercialización de la suscripción de 800 participaciones preferentes, canjeadas por 800 BONOS SUBORDINADOS NECESARIAMENTE CONVERTIBLES BANCO POPULAR V4-18, y los contratos posteriores como son sus canjes por acciones.

Para decidir sobre la pretensión ejercitada en torno a la comercialización de los mismos, la primera cuestión que ha de abordarse, como base imprescindible para determinar si ha habido o no incumplimiento, es la naturaleza de esos productos que define los deberes de la comercializadora.

NOVENO.- Vamos a referirnos a la naturaleza de este tipo de productos. El Tribunal Supremo respecto a las Participaciones preferentes en la sentencia de 6 de octubre de 2016, precisa: 'La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad, que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo art. 2 h) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes están reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su art. 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago.

La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permita definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento.

Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota- partícipes.

2.- Sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamente esta Sala en sentencias 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; y 102/2016, de 25 de febrero . En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, traspuesta a nuestro Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre; y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993'.

Igualmente respecto a los bonos necesariamente convertibles el Tribunal Supremo en la Sentencia de 17 de junio de 2016 se ha pronunciado en los siguientes términos: '1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por elart. 79 bis 8 a) LMV (actualart.

217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valoresaprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores.

Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

Se trata por ello de un producto complejo y por eso, la jurisprudencia se ha mostrado especialmente rigurosa en la exigencia de la información previa.

Sobre la necesidad de diligencia informativa por parte del vendedor del producto financiero complejo establece la sentencia 53/2016, de 1 de febrero, que: 'El deber de información no cabe entenderlo suplido, en este caso, por la información suministrada en el contrato de confirmación del swap. Ya hemos recordado en otras ocasiones que '(l)a mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas' ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre)'.

DÉCIMO.- Finalmente, no es sólo relevante el contenido de la información sino también la forma de darla.

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, de 20 de diciembre de 2017, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2017 , expone que 'lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo (entre otras, sentencia 562/2016, de 23 de septiembre). Estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 694/2016, de 24 de noviembre, con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero, y 489/2015, de 16 de septiembre).

UNDÉCIMO.- Consideración separada merece el análisis de la carga de la prueba en esta materia, y del valor que a determinados medios, frecuentemente utilizados en los procesos en que se analiza la prestación de información precontractual, tengan.

Así, la carga de la prueba sobre la entrega de información corresponde al Banco.

Ciertamente, la regla general en materia de ejercicio de acciones dimanantes del incumplimiento de determinados deberes, sean impuestos por el contrato o por la Ley (entendido el término en sentido amplio), y entre ellas, la resolutoria o la de nulidad, es que corresponde al demandante alegar y probar tanto la relación jurídica entre las partes como el concreto incumplimiento que imputa a la contraria, pues se trata de un hecho constitutivo de la pretensión. Ahora bien, esta regla, extraída del apartado 2 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, encuentra su modulación en el principio de facilidad probatoria, ahora normativizado en el apartado 7 de dicho precepto, conforme al cual corresponde probar a aquel litigante que tenga más fácil y directo acceso a la fuente de la prueba.

En ese principio se puede incardinar en la actualidad la antigua máxima conforme a la que, en materia de hechos negativos, corresponde la prueba a quien mantiene el hecho positivo contrario ('incumbit probatio qui dicit non qui negat'), porque, de ordinario, exigir la prueba cumplida de un hecho negativo coloca a aquel que se ha de basar en el mismo en una difícil, si no imposible, situación probatoria.

Desde esta perspectiva, si el demandante parte de la base de no haberle sido entregada completa la información precontractual, la carga de la prueba de la efectiva entrega corresponde a la demandada, la cual, por razón de su actividad empresarial, está obligadas a conservar la documentación mercantil, entre la que se ha de encontrar toda la relativa a la operación de suscripción del Bono.

La no acreditación de la información en las condiciones exigidas por el artículo 5 del Código de Conducta ya referenciado, lleva a la conclusión que establece el artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: perjudica a quien está gravado con la carga de probar, lo que, en términos procesales en este caso, equivale a construir la sentencia sobre la base de la no entrega de la información.

DUODÉCIMO.- Esta carga no se entiende levantada por el solo hecho de que los clientes, que recordemos son también consumidores, hayan firmado declaraciones genéricas y preordenadas, en las que declare haber recibido la información o en las que declare que, aun no siendo conveniente para él el producto, decide seguir adelante con la operación.

Ante todo, el cumplimiento del deber de información es sustancial, consistiendo en una exposición clara, completa y comprensible de los riesgos, incluso en el peor escenario posible, adaptadas a las condiciones personales del cliente, que permita que éste emita un consentimiento realmente informado. No basta con cualquier información, sino que ha de ser clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos.

Además, y como señala la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 'se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

DECIMO

TERCERO.- La prueba sobre el extremo considerado corresponde, por tanto, al Banco, y ha de provenir de elementos fiables que permitan, aun pasado el tiempo, establecer cómo se desarrolló la relación jurídica precontractual.

Por eso, esta Sección ha sostenido, de manera reiterada, la insuficiencia de la declaración testifical del comercializador, adscrito en su momento a la entidad financiera, para sobre ella sola fundar la decisión del cumplimiento del deber de información. Así, en Sentencia de 20 de octubre de 2.016 , reiterando las de 27 de marzo y de 18 de diciembre de 2.013 , y por estar conectada la cara de la prueba con el propio deber sustantivo de información, exponíamos que 'la sola declaración del que, como empleado de la entidad demandada, comercializó el producto, no es suficiente para demostrar la información precontractual suministrada, pues 'la prueba, en la acepción de resultado probatorio, tiene por fin garantizar la seguridad jurídica de los litigantes, lo que exige que el establecimiento judicial de un hecho haya de ser incontrovertible. Por ello, no se admiten las suposiciones, conjeturas o meras intuiciones del Juez.

Y es llano que, de dar plena fuerza de convicción al testigo en el extremo crucial que constituye el principal hecho controvertido, se desmoronaría aquella seguridad jurídica.

Pero además, la prueba, en su acepción de medio probatorio, ha de estar en relación estricta con el hecho de relevancia jurídica a demostrar.

Y en nuestro caso, la obligación que se afirma incumplida en la demanda, y que constituye, por tanto, el thema probandi, no es la suministración de cualquier información, sino la que exige la norma'.

'Quiere decirse que, quien tenga la carga de probar el hecho discutido, ha de probar no sólo haber informado sino el contenido de la información, para comprobar si se ha facilitado la información 'relevante' para la toma de decisión por el cliente'.

De lo contrario, quedaría en manos de la propia demandada, a través de persona adscrita a su organización, acreditar lo que es el núcleo de la cuestión fáctica del proceso.

DECIMO

CUARTO.- Pues bien, en este caso, de las actuaciones probatorias llevadas a cabo se evidencia el incumplimiento de los deberes impuestos por la normativa aplicable.

Si se tiene en cuenta lo actuado, y se aplica la distribución de la carga de la prueba a que se aludido, resulta: 1º.- Los demandantes D. Pedro Enrique y Dª María Cristina conciertan con el Banco Popular el contrato de adquisición de suscripción de 800 PARTICIPACIONES PREFERENTES el 6/2/09 por un importe de 80.000 €.

2º.- Los demandantes canjean las referidas preferentes por 800 BONOS SUBORDINADOS NECESARIAMENTE CONVERTIBLES BANCO POPULAR V4-18, en fecha 26/3/12, con un valor de 100€ cada uno.

3º.- De dichos bonos en un 50% procede a su conversión en acciones el 3/10/12, y el otro 50% de los bonos igualmente las convierte en acciones en fecha 27/1/14.

4º.- Posteriormente el 10 de junio de 2013, BANCO POPULAR anunció la ' reducción de capital y agrupación y canje de acciones a contrasplit', por el cual se procedía a la agrupación de las acciones a razón de 5 a 1 (por cada cinco acciones antiguas correspondía una acción nueva); en consecuencia con ello, las 119.586 acciones de BANCO POPULAR pasaron a convertirse en 23.917; 5º.- Los clientes, profanos en materia financiera, ya jubilados con 79 y 74 años en el momento de la contratacion, y habiéndose dedicado D. Pedro Enrique a ser profesor de tenis, y su esposa Dª María Cristina a ser ama de casa, tenían un indudable perfil conservador, siendo calificado como cliente minorista en el contrato de depósito y administración de Valores doc nº 2 de la demanda, y como 'cliente con experiencia con productos financieros no complejos', doc. nº 6 de la demanda tras la práctica de un test de conveniencia que no nos consta de manera documentada realizado, y se dice solo a D. Pedro Enrique .

6º.- Con independencia de que fueran a la sucursal de la demandada por alguna vía de contacto o no, tema absolutamente intrascendente en el enjuiciamiento del caso, tan solo consta un recibí general de haber recibido el ejemplar de las 'Condiciones Generales para la prestación' y la firma de la ficha del producto, sin que nos quede rastro documental alguno de simulación o ejemplo de las expectativas del producto.

Pero, al respecto, ha de señalarse que esas declaraciones preordenadas, por sí solas, carecen de eficacia si no se acredita una real, efectiva y proactiva labor de información que, comenzara, sin ir más lejos, explicando a un cliente conservador y profano en la materia, qué son LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES o un 'BONO SUBORDINADO CANJEABLE', conceptos contenidos en las fichas o resúmenes explicativos, que no pertenecen, desde luego, al lenguaje social o coloquial, y siguiendo con la referida a los numerosos tecnicismos empleados en la redacción de esa documentación. Las cláusulas contractuales en las que se quiere escudar la parte apelante no tienen justificación, habida cuenta de que estamos en presencia de contratos de adhesión, sin que se haya acreditado haber cumplido con el deber de información al cliente del producto financiero adquirido, de sus efectos, del riego que conllevaba y de las previsiones razonables sobre su evolución. Y en este sentido destaca la sentencia de Pleno del TS de 15 de enero de 2015.

Por otro lado, no existe inclusión de escenarios, ni se ofrece ni explica las claves necesarias para comprenderlos, imprescindibles por la complejidad de su redacción, no satisface el deber de información.

Además, en este caso concreto el cliente podría tener experiencia en productos financieros, pero ninguno de los cuales era similar o igual a las participaciones suscritas, bonos subordinados necesariamente canjeables por acciones, por lo que mediante la información facilitada por el cliente u obtenida por la entidad bancaria no podía inferirse que el cliente, tuviera conocimientos en el producto vendido que exonerara a la entidad bancaria de informar a los clientes de forma clara, y precisa, sobre la naturaleza y riesgos del producto vendido.

El artículo 1101 del Código Civil dispone que ' quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier otro modo contravinieren el tenor de aquéllas'.

Conforme a la doctrina establecida en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 472/2017 de 20 de julio (Roj: STS 3016/2017, recurso 2909/2014), pese a declararse la caducidad de la acción de anulabilidad, podría acogerse la pretensión subsidiaria planteada en la demanda, y declarar que la entidad bancaria no cumplió con el estándar de información que le era exigible al recomendar un producto en nada acorde al perfil inversor del cliente demandante. La consecuencia del incumplimiento es la indemnización de daños y perjuicios que se hacen coincidir con la pérdida de valor sufrida. Se trata de un supuesto grave de incumplimiento de los deberes de información al cliente respecto del asesoramiento financiero, que es el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos como consecuencia de la pérdida, significativa, de valor del producto financiero adquirido. La entidad bancaria, en su asesoramiento, no advirtió al cliente, de forma clara y precisa, que el producto financiero, cuya contratación recomendaba, era contrario al perfil de riesgo elegido por el cliente para realizar su inversión. En el mismo sentido las sentencias 472/2017 de 20 de julio (Roj: STS 3016/2017, recurso 2909/2014); 81/2018, de 14 de febrero (Roj: STS 414/2018, recurso 2411/2015; 547/2018 de 5 de octubre (Roj: STS 3356/2018, recurso 3921/2015); 549/2018, de 5 de octubre (Roj: STS 3426/2018, recurso 477/2016); 552/2018 de 9 de octubre (Roj: STS 3430/2018, recurso 215/2016; 655/2018, de 20 de noviembre (Roj: STS 3824/2018, recurso 1654/2016)].

El quid de la información, como reseña el TS, en el producto que nos ocupa no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja, sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. Como ya hemos dicho anteriormente mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas. No se han aportado comunicaciones entre el demandante y el Banco que pudieran suponer un conocimiento de los productos adquiridos, ni los importes de las inversiones pueden implicar que tuviera conocimientos suficientes respecto de los productos financieros suscritos.

Por tanto, se ha producido una vulneración de sus deberes por la entidad bancaria, pues no se prueba la prestación de información o explicación a los clientes de manera clara y completa de la naturaleza del producto y los riesgos, elevadísimos, que asumían.

Además, el principio general de buena fe, aplicable naturalmente al supuesto ( artículo 1.258 del Código Civil), impide ofrecer y consumar una operación con conciencia de su inadecuación al perfil del cliente.

DECIMO

QUINTO.- Existe, por tanto, vulneración del deber impuesto, y por ello responsabilidad, pues se da la relación de causalidad (pues bien se puede afirmar que 'se contrata a ciegas') y, como en supuestos similares en que se requiere un consentimiento informado, el que ha de dar la información asume la posición de garante, de modo que se le imputan los riesgos que se derivan de su incumplimiento, una vez materializados.

Por eso, ha de acogerse la demanda en el sentido de condenar a la demandada como indemnización debida, a la devolución de la cantidad invertida en Participaciones Preferentes canjeadas en Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables V4-18, minorado en la cuantía de los intereses líquidos percibidos por los demandantes.

Sin que se pueda apreciar en modo alguno que los Demandantes hayan obtenido beneficio de la inversión pues el valor que otorga la entidad bancaria a las acciones no se ajusta a la realidad, según hemos ya expuesto, y de conformidad con la doctrina del TS afectos indemnizatorios expuesta en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de enero de 2019 dice al respecto: '.... Esta sala, en la sentencia citada por la recurrente pero también en otras posteriores, casos de las sentencias 81/2018, de 14 de febrero y 552/2018, de 9 de octubre , tiene declarado con relación al incumplimiento contractual, como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria por los daños sufridos por los clientes en la adquisición de productos financieros complejos, como las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes, que el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor al que ha quedado reducido el producto y los intereses o rendimientos que fueron cobrados o percibidos por los clientes.

DECIMO

SEXTO.- Los intereses legales se devengarán desde la inversión, como medio de fijar la indemnización.

Contrariamente a lo que esta Sección acordó en la Sentencia de 24 de mayo de 2.018, el Tribunal Supremo, en Sentencia 421/2018, de 4 de julio, declara que 'para la determinación del daño indemnizable derivado del incumplimiento de las obligaciones de información de la entidad financiera ( art. 1101 del Código Civil), hay que tener en cuenta no solo la pérdida del capital invertido, sino también los eventuales rendimientos económicos percibidos por los clientes con relación a los productos financieros de inversión de que se trate', lo que incluye, según precisa en el párrafo siguiente, que la entidad financiera abone al demandante 'las cantidades no recuperadas tras la venta de las acciones obtenidas en el canje, con sus intereses legales desde la fecha de las inversiones realizadas'.

DECIMOSÉPTIMO.- Consideramos que las costas de primera instancia se han de imponer a la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (ahora BANCO SANTANDER, S.A.) pues pese a la precisión hecha en materia de intereses, se produce una estimación sustancial de la demanda, de conformidad con el art. 394 de la LEC.

Las de la apelación, no serán objeto de imposición expresa ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

DECIMOCTAVO. - En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso interpuesto por los demandantes D. Pedro Enrique y Dª María Cristina contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2018 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid en Procedimiento Ordinario nº 466/2017, revocamos dicha resolución, y, en su lugar, estimado íntegramente la demanda interpuesta por D. Pedro Enrique y Dª María Cristina contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (ahora BANCO SANTANDER, S.A.), procede condenar a la demandada a indemnizar a la actora según se calcule en ejecución de sentencia, a la devolución de la cantidad invertida en Participaciones Preferentes canjeadas en Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables V4-18, minorado en la cuantía de los intereses líquidos percibidos por los demandantes, recobrando la entidad financiera la titularidad de las participaciones o de las acciones en su caso. Suma que devengará el interés legal desde la fecha de inversión.

Imponemos a la demandada el pago de las costas de primera instancia, y no hacemos imposición expresa de las ocasionadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0823-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.