Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0187419
Recurso de Apelación 69/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1024/2016
APELANTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 - NUM001 DE MADRID
PROCURADOR D./Dña. SILVIA DE LA FUENTE BRAVO
APELADO: DISEL ESTUDIO, S.L.
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JAVIER POZO CALAMARDO
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
En Madrid, a veintidós de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1024/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid a instancia de COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 - NUM001 DE MADRID apelante - demandado, representado por
la Procuradora Dña. SILVIA DE LA FUENTE BRAVO contra DISEL ESTUDIO, S.L. apelado - demandante,
representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER POZO CALAMARDO; todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/03/2018.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 05/03/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente: Estimo en parte la demanda formulada por el procurador Francisco Javier Pozo Calamardo en nombre y representación de Disel Studio S.L. contra la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 - NUM001 de la AVENIDA000 de Madrid, y en su virtud condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de VEINTISEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS Y CATORCE CÉNTIMOS (26.647,14 €), con más sus intereses legales, y sin hacer imposición de las costas del procedimiento, debiendo cada parte abonar las causada a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada debiéndose sustituir por los de la presente.


PRIMERO.- En las presentes actuaciones la entidad DISEL STUDIO S.L. (en adelante DISEL), en su condición de subcontratista de FUTURE TECHNOLOGY IN BUILDING S.L.(en adelante FTB), ejercita frente a la Comunidad de Propietarios de la C/ AVENIDA000 nº NUM000 NUM001 de Madrid, que había contratado la realización de determinadas obras con FTB, acumuladamente, la acción directa que le otorga el artículo 1.597 del cc, frente al dueño de la obra y la acción de exigencia de responsabilidad extracontactual, prevista en el artículo 1.902 del cc, por los daños causados como consecuencia de la paralización de la obra, cuya responsabilidad atribuye a la demandada. Reclama la cantidad de 29.888,94 €, de los cuales 27.000 €, se corresponden con la deuda que entiende tenía la Comunidad con FTB y 2.999,94, como indemnización de los daños causados.

La Comunidad demandada, alegó con carácter previo, que la entidad FTB, con quien contrató DISEL, ha sido declarada en concurso de acreedores por auto dictado el 26 de octubre de 2.016 por el Juzgado de lo mercantil nº 11 de los de Madrid, antes de presentarse la demanda, que lo fue el 10 de noviembre de 2.016.

En cuanto al fondo se opuso alegando no adeudar cantidad alguna a FTB así como haber incurrido FTB en determinados incumplimientos contractuales, que entiende son oponibles por su parte a la subcontratista aquí demandante.

En el acto de la Audiencia previa se desestimó la excepción de falta de jurisdicción por estar declarada en concurso FTB, ajena a este procedimiento y seguido por sus trámites el procedimiento, dictó sentencia, en la que excluyendo tanto la responsabilidad exigida por la demandante, como la opuesta por la demandada, referida a los daños y perjuicios derivados de la paralización de la obra, estimó parcialmente la demanda reconociendo el derecho de DISEL, en aplicación del artículo 1.597 del cc, a cobrar 26.647,14 €l, importe en que consideró acreditada la deuda que la comunidad de propietarios demandada adeudaba a FTB.

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la Comunidad de Propietarios demandada.

Alega como motivos de impugnación: 1.- Vulneración del artículo 50 apartado 3 de la Ley Concursal y jurisprudencia que lo interpreta.

2.-Subsidiariamente vulneración de las reglas de la carga de la prueba y errónea valoración de la practicada, al entender que la Comunidad mantendría una deuda con FTB por importe de 25.431,12 €.

La entidad demandante se opuso al recurso solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Examinado lo actuado en primera instancia y comenzando a analizar el primer motivo de impugnación mediante el que se reitera en esta alzada la falta de competencia objetiva del Juzgado de primera instancia, el mismo debe estimarse, por cuanto entendemos que la desestimación que se hizo de la misma en el acto de la audiencia previa, no se ajusta a lo establecido en la vigente Ley Concursal, ni a la jurisprudencia que a partir de su entrada en vigor ha analizado e interpretado el artículo 50 de dicha ley. La naturaleza y finalidad de la acción directa que el artículo 1.597 del cc. otorga a quien, sin haber contratado con el dueño de la obra y haber subcontratado con el contratista que concertó la obra con el dueño, reclama a éste el crédito que ostente frente al contratista inicial, determina que sí tenga relevancia en este proceso la situación concursal en que se pudiera encontrar el contratista inicial aunque no sea parte del proceso y no se formule la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, razones por las que se desestimó la falta de jurisdicción en el acto de la audiencia previa y se ratifica en la sentencia.

Partiendo de los hechos objetivos de que existió una reclamación extrajudicial por parte de la demandante en el mes de julio de 2.016, que el concurso se declaró el 16 de octubre de 2.016 y que la demanda se presentó el 11 de noviembre de 2.016, como sostiene la comunidad apelante, la demanda no debió haberse admitido a trámite, en cuanto la acción aquí ejercitada debe ceder a favor de la masa activa del concurso de FTB, tal como señala la jurisprudencia invocada en el escrito de recurso, que hacemos nuestra y damos por reproducida.

Por su claridad y análisis que en ella se hace de la evolución y estado actual de la jurisprudencia dictada en relación a la cuestión controvertida, traemos a colación el análisis que de todo ello se hace en la sentencia de la Sección 11ª de esta Audiencia provincial, de fecha 19 de septiembre de 2.018 (rec. 142/2018 ponente Ilmo Sr. Don Cesáreo Francisco Duro Ventura), en la que, sin que se hubiera resuelto expresamente la competencia objetiva en primera instancia y considerando procedente examinarla de oficio ( coincidiendo con lo indicado en el AAP, Madrid sección 10ª del 14 de febrero de 2017) declaró la nulidad de lo actuado en primera instancia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 50.3 de la Ley Concursal, al no considerar admisible la demanda en aquellos supuestos de reclamación del importe de la obra realizada por la demandante como subcontratista, al amparo de lo previsto en el art. 1.597 del Código Civil, cuando el contratista principal se encuentra en suspensión de pagos. Al respecto se indica: 'Entrando en el fondo del asunto, el crédito que reclama la actora frente a la demandada sólo puede hacerse valer en el seno del procedimiento concursal seguido ante el Juzgado de lo Mercantil, siendo por ello incompetente el Juzgado de 1ª Instancia ante el que se promovió la misma, por serlo aquél, de conformidad con lo previsto en el art. 86 ter de la LOPJ . Y ello desde el momento en que la contratista Detecsa -que sería la entidad con la que la demandante contrató la realización de obras, y que se dice que no abonó-, fue declarada en concurso por Auto de 16 de septiembre de 2.015 por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid , habiendo presentada la demanda el 8 de octubre de 2.015 , es decir, con posterioridad a la declaración de concurso.

Esta Sala asume íntegramente la doctrina que a tales efectos fue establecida en la Sentencia de la Sección 15ª de la AP de Barcelona de 3 de marzo de 2.006, que ha sido seguida por numerosas Audiencias Provinciales .

Como se expuso en la referida Sentencia de la AP de Barcelona, la cuestión viene motivada por el enfrentamiento entre dos realidades diferentes: por una lado, una extraconcursal, como es la acción directa del artículo 1.597 del CC que se dirige contra el dueño de la obra, animada por la intención legislativa de privilegiar el crédito de los contratistas y subcontratistas; y por otro, la fuerza atractiva del proceso concursal en relación a todos los bienes y derechos del deudor y a todos sus acreedores ( arts. 49 y 76 de la Ley Concursal ), que han de integrar, bajo un claro principio de universalidad, las masas activa y pasiva. Y así, cuando se ha declarado un concurso, alguna de estas dos realidades ha de ceder: o se mantiene la eficacia del artículo 1.597 del CC al margen del concurso de la contratista; o se hace primar al concurso, y en consecuencia, el derecho de la subcontratista debe quedar sometido a las exigencias de la par conditio creditorum.

Continua señalando la citada Sentencia, que el artículo 1.597 del Código Civil establece que 'los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación'. Es decir, que aunque quien ha realizado la obra - o servido un suministro, - puede reclamar el pago correspondiente al contratista que se obligó a ello, actuando contra el otro contratante y respetando así el principio de relatividad de los contratos, el Código Civil permite el ejercicio de la acción directa contra el dueño de la obra, entendiéndose que ambas obligaciones son solidarias, de suerte que el subcontratista puede dirigirse indistintamente contra uno u otro, aunque el comitente o dueño de la obra solamente responderá hasta el límite que el precepto señala ( SSTS de 6 de junio y 27 de julio de 2000 ).

La doctrina del Tribunal Supremo arranca con sentencias como las de 11 de junio de 1928 , 15 de octubre de 1915 o 29 de junio de 1936 , y se reitera posteriormente, refiriendo la eficacia protectora de los derechos del último eslabón de la cadena, formado por quienes al fin y a la postre, poniendo su trabajo o sus materiales, son los verdaderos artífices de la obra y no ven satisfechos sus créditos por aquél o aquéllos que directamente les hubiera contratado. Compendio de esa jurisprudencia del artículo 1.597 es la STS de 2 de julio de 1.997 ; si bien, tras destacar los caracteres de la acción directa contemplada en dicho artículo como una excepción al principio de relatividad del contrato, en ella se atiende a la realidad social de nuestros días, con la frecuente aparición de subcontratos encadenados, para justificar la aplicación de la acción directa del artículo 1.597 del Código Civil con planteamientos distintos a los que se enfrentó el Código Civil del año 1.889. La razón de ser de esta norma y el tratamiento privilegiado que supone se ha encontrado en criterios de equidad, en la necesidad de evitar el enriquecimiento injusto, en la protección de un derecho a manera de refacción, o una especie de subrogación general derivada del principio de que 'el deudor de mi deudor es también deudor mío.' A la vista de la doctrina y jurisprudencia recaída sobre la materia, podemos sentar los siguientes requisitos para el ejercicio de la acción directa prevista en el artículo 1.597 del Código Civil : Están legitimados para reclamar los que ponen su trabajo y materiales en la obra. Los primeros son todos aquellos que llevan a cabo prestaciones de hacer, entendidas en sentido amplio, destinadas a la obra; no sólo los que están unidos al contratista por una relación laboral, sino también los que lo están por una relación civil de servicios, o incluso de gestión, por lo que han de entenderse incluidos los subcontratistas ( SSTS de 15 de marzo de 1.990 , 29 de abril de 1.991 , 11 de octubre de 1.994 , 2 de julio de 2.007 ).

Pasivamente legitimado está el dueño de la obra, y en determinados casos, cuando existen varias subcontratas, el subcontratante. En el caso de existir una pluralidad de personas pasivamente legitimadas, pluralidad de comitentes, comitentes y promotores o subcomitentes, la acción podrá dirigirse contra cualquiera de ellos ( STS de 11 de octubre de 1.994 y 2 de julio de 1.997 ).

Al tratarse de una acción directa, el subcontratista se hace inmune a las excepciones que el titular de la obra pudiera tener frente al contratista (vicios o defectos que le fueran imputables, por ejemplo, o los pactos entre el contratista y el promotor de exclusión del artículo 1.597), toda vez que se ejercita contra quién se aprovecha o beneficia del trabajo y materiales puestos en ella.

El dueño o el contratista principal sólo podrá alegar, y demostrar (pues, por una inversión derivada de la facilidad probatoria, a él le corresponde la carga de dicha prueba, según doctrina establecida en la STS de 19 de abril de 2.004 ) el pago, ya que así lo dice el precepto, de modo que, acreditada la inexistencia de deuda a su cargo, la acción directa queda sin sustento. Resulta por tanto imprescindible como presupuesto necesario para el ejercicio de esta acción la existencia de un crédito del contratista contra el comitente o dueño de la obra, crédito que ha de existir y ser exigible en el momento de procederse a la reclamación judicial o extrajudicial.

Una vez ejercitada esta acción contra el dueño de la obra o el subcontratante, éste a quien debe abonar su importe es al reclamante que intervino en el proceso constructivo y no a la contratista principal. Ello no es más que una consecuencia de la naturaleza solidaria de la responsabilidad del dueño de la obra y contratista para con los subcontratistas de este último que intervienen en la misma ( STS de 14 de marzo de 2004 ).

La operatividad de este derecho preferente y directo de cobro del contratista o los subcontratistas posteriores es tal, que la jurisprudencia venía reconociendo de forma mayoritaria que no debe verse afectado por la declaración concursal de la persona con quien contrataron. El Tribunal Supremo lo indicaba de forma clara en las SSTS de 9 de mayo de 1989 y 27 de julio de 2.000 , señalando ésta: 'La situación concursal en que se puede encontrar la empresa contratista no tiene incidencia alguna en el proceso declarativo en el que se ventila la acción del artículo 1.597.' Las Audiencias ofrecían pronunciamientos discrepantes, pero la mayoría han aplicado y desarrollado esta doctrina de forma reiterada. Como señalan las SSAP Barcelona, sec. 14ª, de 9 de junio de 2.005 o 2 de noviembre de 2004 , Asturias de 2 de junio de 2.005 y 26 de octubre de 2.004 o la 1 de octubre de 2.001 de la AP de Navarra, el derecho establecido en el artículo 1.597 del Código Civil no resulta afectado por el hecho de que el contratista esté declarado en quiebra o suspensión de pagos, pues dicho precepto confiere una situación privilegiada al deudor e implica un perjuicio para los demás acreedores al igual que otras figuras, como los derechos de ejecución separada o de abstención tenidos en cuenta por el legislador, teniendo su razón de ser en la equidad, y precisamente dicha norma, al proteger a quien pone el trabajo o material, tiene más sentido en los casos de insolvencia o dificultad de cobro respecto del contratista.

Esta especial protección constituye, por así decirlo, un privilegio para este acreedor.

Las sentencias que se pronunciaban en un sentido contrario argumentan que lo anterior supondría un fraude total al procedimiento de suspensión de pagos o la quiebra y también un abuso del derecho, pues los acreedores del suspenso por haber suministrado materiales o trabajo en obras ajustadas alzadamente podrían cobrar su crédito por la vía del artículo 1.597, mientras que los demás quedarían sujetos al procedimiento concursal, es decir, al principio de comunidad en las pérdidas. Pero es ésta precisamente la preferencia que la ley otorga, uniéndose el artículo 1.597 del Código Civil a otros muchos preceptos de leyes especiales que han conferido tradicionalmente a ciertos acreedores bien un derecho de abstención, bien un derecho de ejecución separada, con quienes debe convivir el principio de la par conditio creditorum. Esto no supone ni fraude ni abuso, sino la valoración por el legislador de la posición de este concreto acreedor y la consideración de que debe gozar de más posibilidades para el cobro que el acreedor ordinario.

Sin embargo, es evidente que la jurisprudencia que se ha citado versa sobre insolvencias anteriores a la vigente Ley Concursal, en vigor desde el 1 de septiembre de 2004.

Dicha Ley sería de aplicación al caso de autos, puesto que la declaración de concurso de la contratista Detecta es de 16 de septiembre de 2.015.

Ciertamente, la LC ha puesto fin a una situación que la doctrina venía calificando de caótica y absolutamente lamentable. Delimitar qué acreedores deben verse sujetos al proceso concursal, de por sí tarea compleja, resultaba extremadamente difícil por la multiplicidad, heterogeneidad, asistematicidad y dispersión normativa de los privilegios concedidos a algunos de ellos y las posibilidades de ejecución separada.

Es perfectamente explicable por ello que la Exposición de Motivos de la nueva LC resalte como uno de sus objetivos centrales el de rescatar el principios de igualdad de trato entre los acreedores, admitiendo excepciones muy contadas y siempre justificadas y reduciendo los privilegios y preferencias a efectos del concurso (Epígrafe V), lo que ha conectado a la legislación española con la de nuestro entorno.

Las preferencias siguen existiendo, por tanto, aunque se vean recortadas. Pero es cierto que ese propósito inicial de acabar con la dispersión de los privilegios también se concretó en el debate sobre si era necesario respetar las preferencias extraconcursales, o por el contrario proclamar un principio de exclusividad concursal, de modo que sólo por la LC es posible establecer prioridades a la hora de distribuir la masa activa.

Y en este sentido, el legislador ha optado claramente por esta última opción, ubicando y sistematizando los privilegios y derechos preferentes en la sede concursal que les es propia, de modo que todos los bienes y derechos de crédito del concursado se integran en la masa activa, regida por el principio de universalidad que proclama el artículo 76, y todos los acreedores del deudor, de cualquier tipo, nacionalidad y domicilio, se integran en la masa pasiva, según el artículo 49, determinando al efecto el artículo 89.2 de la LC que 'no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley.' Así las cosas, cabe concluir que la LC obliga a todo acreedor, una vez se ha producido la declaración en concurso de su deudor, a integrarse en la masa pasiva y estar a las resultas del proceso concursal según la clasificación de su crédito, salvo los casos excepcionales que la Ley permita.

No existe ninguna norma que permita actualmente, una vez se ha producido la declaración judicial del concurso de acreedores, excluir el crédito que el subcontratista tiene contra el subcontratante en la ejecución de una obra, como tampoco existe norma que permita excluir de la masa activa y minorar las posibilidades de satisfacer proporcionalmente a todos los acreedores concurrentes, una vez declarado el concurso, el crédito que el subcontratante concursado tiene contra el contratista principal.

En consecuencia, la acción directa del art. 1.597 del CC ejercitada cuando el contratista deudor ya está en concurso, debe ceder ante la especialidad de la situación existente, de manera que la subcontratista debe integrarse en la masa pasiva y estar al resultado del procedimiento concursal, siendo improcedente cualquier acción dirigida a la satisfacción de ese crédito fuera del concurso, aunque fuere a través de la promoción de la tan referida acción contra la dueña de la obra, y como última responsable del mismo.

Esta interpretación del art. 1.597 del CC se ha visto actualmente refrendada por el legislador tras la modificación del art. 50 de la LC operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre (RCL 2011, 1847 y 2133), de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que ha entrado en vigor el 1 de enero de 2.012. Se ha introducido el párrafo 3º cuyo tenor literal es el siguiente: 'Los jueces de primera instancia no admitirán a trámite las demandas que se presenten desde la declaración del concurso hasta su conclusión, en las que se ejercite la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1.597 del Código Civil . De admitirse, será de aplicación lo dispuesto en el último inciso del primer apartado de este artículo.' Este inciso establece que ' de admitirse a trámite las demandas, se ordenará el archivo de todo lo actuado, careciendo de validez las actuaciones que se hayan practicado'. Así pues el juez viene obligado a archivar el procedimiento, careciendo de validez todo lo actuado, tan pronto constate que la demanda se ha admitido indebidamente, por haberse presentado con posterioridad a la declaración del concurso del contratista, y ello con independencia de que se haga a instancia de parte, vía recurso o escrito, o de oficio, por imponerlo así una norma imperativa que no ofrece lugar a dudas, por lo que el juez de instancia, acertadamente, hace alusión a que las circunstancias alegadas por el demandante en cuanto a que al dirigirse al demandado este expresó la extinción del contrato con el contratista y la inexistencia de deuda al respecto, no están en modo alguno previstas en el citado artículo para excepcionar su aplicación. A mayor abundamiento, si el crédito entre el contratista y el dueño de la obra(demandado), se extinguió con anterioridad a la demanda, como alega el demandante para justificar su no inclusión en la masa del concurso, el demandante carecería de la acción del artículo 1597 del CC que se ejercita, y si el crédito existe sería de aplicación el artículo 50.3 de la LC como se ha expuesto, por lo que la alegación del demandante en ningún caso puede llevar a que el juzgado civil estime sus pretensiones. El crédito en cuestión, si el demandante no ha cobrado su trabajo, existe con independencia de cuales sean los acuerdos a que hayan llegado el contratista principal y la propiedad, pero ese crédito debe hacerse valer en el proceso concursal por las razones expuestas, por lo que el crédito no ha 'desaparecido' como señala el apelante.

Incluso la doctrina jurisprudencial más reciente parece decididamente orientada a romper con la doctrina legal anterior que confería un cierto carácter privilegiado a la acción directa del art. 1.597 del CC . Señala la STS de 7 de octubre de 2.008 (RJ 2008, 5675), que 'la acción judicial o extrajudicial no otorga ningún privilegio de exclusión ante una eventual concurrencia de acreedores, pues tal privilegio no lo establece el precepto, sólo se limita a la concesión a los que ponen su trabajo y materiales en la obra ajustada alzadamente por el contratista de una acción directa contra el comitente, y no aparece como una excepción a lo dispuesto en el art. 1.925 CC , que dice que no gozarán de preferencia los créditos de cualquier clase, o por cualquier otro título 'no comprendidos en los artículos anteriores'. El crédito de los que ponen su trabajo y materiales en la obra son créditos refaccionarios, que tienen el privilegio reconocido en los números 3 º y 5º del art.

1.923 CC . No aparece del texto del art. 1.597 nada que contradiga al art. 1.925, sino que consagra una excepción al principio de relatividad del contrato ( art. 1.257 C.C .), en que por razones de justicia y para evitar enriquecimientos injustos, se aplica la regla o aforismo 'el deudor de mi deudor es también mi deudor'. Nada que ver con la materia de privilegios crediticios.

En definitiva, y por todo lo expuesto, la competencia objetiva para el conocimiento de este procedimiento corresponde al Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid, desestimándose el recurso y confirmando la resolución recurrida, pues de conformidad con el art. 50 de la Ley Concursal , procede el archivo de todo lo actuado, previniendo a las partes para que usen de su derecho ante el juez del concurso.' Criterio que por lo demás también es aplicado por la sección 28ª de esta Audiencia, que en sentencia del 26 de mayo de 2017 señala: 'La cuestión que aquí se plantea ya ha sido resuelta en otras resoluciones de esta Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, con sustento en la jurisprudencia del Tribunal Supremo a que alude el propio recurrente. En nuestra sentencia núm. 312/2016 de 23 de septiembre de 2016 , con cita del auto de 9 de diciembre de 2013, dijimos lo siguiente: ' Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Concursal se consideró que los procedimientos de quiebra y suspensión de pagos del contratista no tenían incidencia en relación a las demandas por las que se ejercitaba frente al dueño de la obra la acción directa prevista en el artículo 1.597 CC ( SSTS de 9 de mayo de 1989, RJ 1989/2678 y 27 de julio de 2000 , RJ 2000/199179), incluso aunque fueran interpuestas después de declarada la suspensión de pagos ( STS de 11 de octubre de 2002 ).

Este criterio no podía mantenerse con la entrada en vigor de la Ley Concursal desde el momento en que se declara la integración de todos los bienes y derechos del concursado en la masa activa ( artículo 76 LC ) y la de todos los acreedores en la masa pasiva ( artículo 49 LC ), quedando excluido cualquier privilegio o preferencia no reconocido en la misma ( artículo 89.2 LC ) El criterio mayoritario seguido por las Audiencias Provinciales entendía que cumplidos los requisitos que establece el artículo 1.597 CC , la acción directa producía los efectos que le son propios si se ejercitaba, incluso extrajudicialmente, con anterioridad a la declaración de concurso (En este sentido, nuestro auto de 17 de septiembre de 2010 ).

No obstante se trataba de una cuestión controvertida puesto que, desde otro planteamiento, se negaba trascendencia a la reclamación extrajudicial, en cuanto ésta no producía el desplazamiento patrimonial de la deuda. En apoyo de este criterio se citaba la STS de 8 de mayo de 2008 que, a pesar de referirse a una cuestión ajena al ámbito concursal, parecía representar un cambio con respecto a la tesis tradicional en cuanto señala que 'el requerimiento notarial no supone el ejercicio de la acción directa establecida en el artículo 1.597 del Código Civil , pues solo lleva consigo una exigencia de conducta o abstención hacia el destinatario'. Según esto la reclamación extrajudicial no produce el desplazamiento del crédito desde el contratista al subcontratista.

El legislador pretendió acabar con las dudas interpretativas que planteaba la incidencia del concurso sobre la acción directa prevista en el artículo 1.597 CC a través de la reforma operada por medio de la Ley 38/2011, de 10 de octubre.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 noviembre de 2009 , con cita de otras anteriores, si bien el art. 2.3 CC dispone que las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario, la regla 'tempus regit actum' que recoge tiene diversas excepciones y entre ellas cuando se trate de 'normas interpretativas o aclaratorias'.

Según el nuevo apartado 3 del artículo 50 LC : 'Los jueces de primera instancia no admitirán a trámite las demandas que se presenten desde la declaración del concurso hasta su conclusión, en las que se ejercite la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1.597 del Código Civil . De admitirse, será de aplicación lo dispuesto en el último inciso del primer apartado de este artículo.' Según la citada disposición no es posible la admisión a trámite de demandas posteriores a la declaración de concurso en las que se ejercite la acción prevista en el artículo 1.597 CC , ello con independencia de que con anterioridad se hubiera o no efectuado reclamación extrajudicial. De ser admitidas se ordenará el archivo de todo lo actuado, careciendo de validez las actuaciones que se hayan practicado.

Respecto a las demandas que se hubieran interpuesto antes de la declaración de concurso el nuevo apartado segundo del artículo 51 bis establece lo siguiente: 'Declarado el concurso y hasta su conclusión, quedarán en suspenso los procedimientos iniciados con anterioridad en los que se hubiera ejercitado la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1.597 del Código Civil .' De lo que se desprende que el concurso incluso incide en las demandas anteriores a su declaración, si bien con el efecto suspensivo establecido en el nuevo precepto.

El Tribunal Supremo ya ha aplicado este criterio, que parecía avanzarse en la citada sentencia de 8 de mayo de 2008 , en casos anteriores a la reforma provocada por la Ley 38/2011, con referencia a ésta y a la mencionada sentencia.

Así, la STS de 21 de mayo de 2013 establece el alcance de la reclamación extrajudicial en el supuesto en que una vez efectuada la misma, en el momento de la interposición de la demanda, la contratista había sido declarada en concurso de acreedores: 'El ejercicio de la acción no requiere, como requisito ineludible, la interposición de una demanda judicial.

Sin embargo, el requerimiento extrajudicial no supone el ejercicio de la acción, lleva consigo una exigencia de conducta o de abstención hacia el destinatario ( SSTS 657/1997 de 17 de julio y 300/2008 de 8 de mayo (LA LEY 38996/2008) ) [...]' Tras referirse a los principios de universalidad de la masa pasiva y activa, que únicamente tienen como excepción los supuestos expresamente contemplados y reconocidos en la propia Ley Concursal y a la necesidad de que el acreedor quede sometido a la ley del dividendo y al régimen de comunidad de pérdidas, puesto que en otro caso sería tanto como reconocer una determinada categoría de acreedores privilegiados (los que pusieren trabajo y materiales en una obra), que no figuran entre los contemplados en los artículos 90 y 91 LC , la sentencia destaca, en referencia al nuevo artículo 51 bis.2 LC , que dicho precepto no hace más que sancionar una regla que debería haber impedido 'y, ahora expresamente impide,' el reconocimiento de un privilegio en sede concursal, confirmando el principio de especialidad concursal.

Se puede apreciar de este modo que las modificaciones introducidas por la Ley 38/2011 al respecto, en cuanto normas interpretativas o aclaratorias, son aplicables a las acciones ejercitadas con anterioridad al amparo del artículo 1.597 CC .

La reclamación extrajudicial no supone el ejercicio de la acción, de manera que lo que resulta relevante es la fecha de interposición de la demanda. No son admisibles demandas posteriores a la declaración de concurso y si fueran admitidas debe decretarse el sobreseimiento de lo actuado.

El concurso incide incluso en las demandas interpuestas con anterioridad a su declaración, si bien en este caso quedarán en suspenso los procedimientos iniciados.

Por último se refiere el Alto Tribunal a los supuestos en que la reclamación se ha consumado y hecho efectivo el pago con anterioridad al concurso, con remisión a la acción rescisoria concursal: Cuestión distinta es que el ejercicio de la acción directa por parte del subcontratista contra el dueño de la obra, se hubiera iniciado extra o judicialmente, y se hubiera consumado y hecho efectivo, antes de la declaración concursal del contratista...'.



TERCERO.- La aplicación al caso de dicha doctrina, determina la estimación del recurso en cuanto, interpuesta la demanda el 11 de noviembre de 2016 y declarado el concurso de la contratista deudora el 26 de octubre de 2016, el Juzgado de primera instancia carecía de competencia objetiva para conocer de la acción ejercitada, por lo que acogido el primero y principal motivo de impugnación de impugnación no procede analizar el segundo referido al fondo del asunto.

La estimación del recurso conlleva la revocación de la sentencia de primera instancia, la desestimación de la demanda y la imposición de las costas allí causadas a la parte demandante, al haber interpuesto la demanda ante un tribunal manifiestamente incompetente, de acuerdo al criterio general del artículo 394 de la LEC En cuanto a las costas causadas n esta alzada al estimarse el recuso no procede formular pronunciamiento de condena, al amparo de lo establecido en el artículo 398.2 de la LEC.

Igualmente procede declarar la devolución del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, introducida por la Ley 1/2009, al cual dará el destino legal el juzgado.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ AVENIDA000 Nº NUM000 DE MADRID, contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2.018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Madrid, en los autos de Juicio Ordinario nº 1.024/2016, en el sentido siguiente: APRECIAMOS LA FALTA DE COMPETENCIA OBJETIVA DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE LOS DE MADRID PARA CONOCER DEL PRESENTE ASUNTO, SIENDO COMPETENTE EL JUZGADO DE LO MERCANTIL QUE CONOCE DEL CONCURSO DE LA ENTIDAD 'FUTURE TECHNOLOGY IN BUILDING S.L., DEJAMOS SIN EFECTO LA SENTENCIA DE INSTANCIA Y ACORDAMOS EL ARCHIVO DEL PROCEDIMIENTO SE IMPONEN LAS COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA A LA PARTE DEMANDANTE Todo ello sin imposición de las costas causadas en esta alzada y con devolución del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.