Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0023777
Procedimiento Recurso de Suplicación 432/2019 MJ
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid Despidos / Ceses en general 538/2018
Materia: Despido
Sentencia número: 824/2019
Ilmos. Sres
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ
En Madrid a dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por
los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 432/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ANGEL PELEGRIN
TORRERO en nombre y representación de D./Dña. Gracia , contra la sentencia de fecha 7 de Noviembre de
2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general
538/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Gracia frente a D./Dña. Luis y D./Dña. Juana , en reclamación por
Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La demandante DOÑA Gracia con DNI nº NUM000 , de nacionalidad venezolana, ha prestado servicios desde 12.02.2009 bajo la relación laboral de Empleada del Hogar familiar para DON Luis en el domicilio de c/ DIRECCION000 nº NUM001 , portal NUM002 NUM003 NUM004 de DIRECCION001 , .

La trabajadora causa alta en el sistema de la seguridad social en fecha 01.10.2009.

(Folio nº 34, 35, 64)

SEGUNDO.- Las partes suscribieron tres contratos de servicio del hogar familiar a tiempo completo: -el 04.06.2009, cuando la actora carecía de autorización de residencia en España para poder prestar servicios y tras su solicitud por 'arraigo social' -de fecha 04.07.2010, una vez obtenida la tarjeta de regularización -05.06.2013 con ocasión de la nueva normativa referida a la relación de empleados de hogar, pactando las partes la retribución de 720 euros netos mensuales más dos gratificaciones extraordinarias de 720 euros en los meses de junio y diciembre.

Bajo el concepto de 'anticipo nomina' la esposa del demandado Dª Juana abonaba a la demandante mediante transferencias bancarias el importe de 45,00 mensuales, así constan los indicados abonos desde 21 de abril de 2017 hasta 21 de marzo de 2018.

(Folios nº 57 a 62, 64, 66, 68 a 92, 113 a 117, 196, 197 de autos).



TERCERO.- Los tres hijos del matrimonio formado por los demandados, desde 17.04.2018 tienen contratado en el centro educativo el horario extendido de 08:15 h.

En el citado centro educativo existen siete tarifas por Horario ampliado, en días sueltos según tiempos de ampliación, en mañana y tardes o bien sin especificación de mañana y tarde de diferente duración horaria.

(Folios nº 106, 109 a 111)

CUARTO.- La hija del matrimonio demandado Rosaura el día 12.04.2018 tenía prevista cita en el Centro de Atención Primaria a las 17:06 horas (Folio nº 199)

QUINTO.- El 12.04.2018 la demandante acudió al Centro de Salud a las 19:44 horas para solicitar la realización de una analítica.

(Folio nº 41)

SEXTO.- El 16.04.2018 el demandado remite por burofax carta a la actora indicando 'Tal y como nos comunicó el pasado jueves 12 de abril su voluntad de no continuar trabajando como empleada de hogar.........y a la vista del abandono de su puesto de trabajo y no presentación a su puesto de trabajo los días 13 y 16 de abril, y ante l imposibilidad de comunicarse con usted, entendemos que se da de baja de forma voluntaria y le enviamos el documento de liquidación y finiquito y recibo de la transferencia bancaria a su nº de cuenta.

Finiquito por cuantía de 461 euros comprensivo de los días 1 a 16 de abril 2018, mas parte proporcional de paga de junio.

Figurando en dicho documento los 12 días concretos por vacaciones ya disfrutados en 2018.

Burofax que dejado aviso por el servicio de correos fue recogido por la demandante el 20.04.2018.

(Folios nº 36 a 38) SEPTIMO.- La parte demandante presentó papeleta en solicitud de conciliación el día 19-04-2018, celebrándose el intento conciliatorio previo el 09-05-2018 con el resultado de 'Sin avenencia'.

En la citada Certificación del SMAC la parte demandada se opuso manifestando que '.........ha sido una baja voluntaria y anuncia Reconvención por importe de 300 euros por daños y perjuicios provocados por la baja no anunciada' (Folios nº 94 a 96 de autos).

OCTAVO.- La parte demandada cursó la baja de la trabajadora en el sistema de la seguridad social el día 16.04.2018.

(Folio nº 34 de autos) '

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Gracia frente a DON Luis y DOÑA Juana declaro que no acreditado en autos la existencia del despido verbal que se dice producido el 12-04-2018 absuelvo a los demandados de la presente reclamación.

Y desestimando la solicitud de Reconvención igualmente absuelvo a la demandante de la pretensión formulada de contrario.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Gracia , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11/09/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido improcedente y reclamación de cantidad, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de Dª Gracia , en el que se articulan tres motivos de recurso.

El primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, interesando la modificación del Hecho Probado Sexto, para el que se propone el correspondiente texto alternativo en el que se adiciona la hora de envío del burofax de fecha 16/04/2018, y un texto del siguiente tenor literal 'Se observa que la transferencia del finiquito fue realizada por la parte demandada a la actora el mismo día 16/04/2018 antes de las 9.42 minutos de la mañana.', citando en apoyo de su pretensión el burofax de fecha 16/04/2018, obrante a los folios 36 a 38 de las actuaciones.

Del citado documento se infiere de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, que el mismo fue impuesto en el Servicio de CORREOS el 16/04/2018 a las 9:42:07 horas y que en él se adjunta el resguardo de la transferencia realizada, más siendo ello cierto, no lo es menos que la adición fáctica interesada por la parte recurrente no aporta al relato de hechos probados efectuado por el Juzgador de instancia, hechos que devengan trascendentes a efectos del fallo que se ha de dictar, como después se verá, y ello determina la desestimación del motivo.

El segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, interesando la modificación del Hecho Probado Séptimo, para el que se propone el correspondiente texto alternativo en el que se adiciona que la Papeleta de Conciliación presentada lo fue por despido y cantidad y que 'el concepto de despido verbal con efectos del día 16/04/2018, fecha en la que los demandados tramitaron su baja en la Seguridad Social indicando como motivo de la misma la dimisión del trabajador (folio 55 de las actuaciones)', citando en apoyo de su pretensión la Papeleta de Conciliación de fecha 19/04/2018 (folio 39) y la solicitud de baja en el sistema especial para empleados del hogar del régimen general de fecha 16/04/2018 (folio 55).

De la Papeleta de Conciliación de fecha 19/04/2018 se infiere de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, que el concepto por el que se presenta es el de despido y cantidad.

Y de la solicitud de baja en el sistema especial para empleados del hogar del régimen general de fecha 16/04/2018, se infiere de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, la fecha de la baja, la fecha de efectos de la baja, y la causa de efectos de la baja, más lo cierto es que la adición fáctica interesada por la parte recurrente no aporta al relato de hechos probados efectuado por el Juzgador de instancia, hechos que devengan trascendentes a efectos del fallo que se ha de dictar, como después se verá, y ello determina la desestimación del motivo.

El tercero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción de los artículos 49.1.d), y 55, ordinales 1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores, del articulo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que 'ha tenido lugar un despido verbal a tenor de lo establecido en el articulo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 55.4 del mismo texto legal.' En primer lugar se ha de señalar que obvia la recurrente que la extinción del contrato del personal al servicio del hogar familiar se rige por lo dispuesto en el artículo 11 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, y por las normas que la recurrente cita en apoyo de su pretensión.

En segundo lugar se ha de indicar por la Sala que es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, de manera tal que, en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel Juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada, como las que ahora se efectúan en esta sede de recurso.

Interesa igualmente a la Sala significar, que es criterio jurisprudencial inveterado, en supuestos como el que nos ocupa, el de que el trabajador que acciona por despido, debe acreditar, como hechos constitutivos de su pretensión, la existencia de relación laboral, antigüedad, categoría profesional, salario y el propio hecho del despido, y ello, sin perjuicio de aquellos casos en que ello se deduzca sin lugar a dudas de la existencia de hechos concluyentes en tal sentido. Se trata en realidad de una mera aplicación del principio recogido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual, incumbe la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de su demanda.

En fin, inalterado, como queda, el relato de probados, el Recurso de Suplicación formalizado por la representación procesal de la parte actora, se ve en consecuencia abocado al fracaso, pues deben prevalecer las apreciaciones al respecto contenidas en el relato de probados de la sentencia de instancia y las consideraciones en la misma vertidas por el Juzgador de instancia y en particular la relativa al hecho de haber dejado la trabajadora de prestar sus servicios para la empleadora con fecha 12/04/2018, y al hecho de no haber aportado la parte actora prueba alguna de la existencia del postulado despido verbal de fecha 16/04/2018.

Es criterio jurisprudencial inveterado, en supuestos como el que nos ocupa, el de que corresponde al trabajador la prueba de la existencia del postulado despido verbal, supuestamente acaecido con fecha 16/04/2018, por ser el hecho constitutivo de su pretensión, y ello, sin perjuicio de aquellos casos en que ello se deduzca sin lugar a dudas de la existencia de hechos concluyentes en tal sentido. Se trata en realidad de una mera aplicación del principio recogido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual, incumbe la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de su demanda.

Por ello, ante la inexistencia del pretendido despido de la actora, supuestamente operado con fecha 16/04/2018, resulta obvio, que el mismo no puede calificarse ni de procedente, ni de improcedente, ni de nulo, debiéndose de desestimar la demanda en su integridad por falta de acción.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

A la vista de cuanto antecede, procede la desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Gracia por falta de acción.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 235 y 229.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, al gozar la recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0432-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0432-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.