Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00381/2019
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
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Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MVE
N.I.G. 26089 42 1 2017 0004830
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000240 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000752 /2017
Recurrente: Carlos Antonio
Procurador: ESTELA MURO LEZA
Abogado:
Recurrido: CAIXABANK, S.A.
Procurador: JOSE TOLEDO SOBRON
Abogado: GABRIEL FERNANDO JIMENEZ CAMPILLO
SENTENCIA Nº 381 de 2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
MAGISTRADOS
D. JOSE LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. JOSE CARLOS ORGA LARRÉS
En la ciudad de Logroño, a veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados
indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm.752/2017, procedentes del JDO. DE

1ª INSTANCIA Nº 5 de LOGROÑO, a los que ha correspondido elRollonúm. 240/2018, en los que aparece
como parte apelante D. Carlos Antonio , representado por la Procuradora Dª MARÍA ESTELA MURO
LEZA, y como apelado CAIXABANK S.A., representada por el Procurador D. JOSÉ TOLEDO SOBRÓN. Es
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 15 de febrero de 2018, se dictó sentencia en primera instancia cuyo fallo es del siguiente tenor: '1. estimo sustancialmente la demanda interpuesta por la representación de CAIXABANK S.A. frente a Carlos Antonio y, en consecuencia: - Se declara la resolución de la relación contractual que vincula a las partes consistente en el préstamo hipotecario otorgado en escritura pública ante el notario de Logroño D. Miguel Ángel Altance, otorgada a su protocolo 3472 el 19 diciembre de 2016.

- Se condena al demandado al pago a la parte actora de la totalidad de las cantidades debidas por principal e intereses devengados hasta la fecha de certificación, que ascienden a la suma de 186.627,84 €, más los intereses que se deban desde dicha fecha y hasta su pago, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC , debiendo deducirse de dichas cantidades los 2.614,02 € debidos al Sr. Carlos Antonio como consecuencia de la anulación de cláusulas del contrato.

Condeno la parte demandada al pago de las costas causadas.

2. Estimó parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la representación de Carlos Antonio frente a CAI XABANK S.A. y, en consecuencia, declaró la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, comisión de apertura, comisión por posicionamiento deudora y gastos.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento en costas respecto a la reconvención'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte demandada, D. Carlos Antonio , se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 26 de julio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente Rollo de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia que no contradigan los de esta resolución, se acepta en parte el fallo de la resolución apelada.


PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Carlos Antonio se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Logroño de fecha 15 de febrero de 2108, que estima sustancialmente la demanda formulada, declara la resolución contractual del préstamo hipotecario otorgado el 19 de diciembre de 2006 y condena al demandado al pago de la suma de 186.627, 84 € más los intereses correspondientes.

Muestra la parte recurrente su disconformidad con la sentencia de instancia. En primer lugar, opone la existencia de una incongruencia interna de la sentencia recurrida con infracción del artículo 218 de la LEC al no ser coherente los fundamentos de derecho primero, que significa que la demandante se opone a la demanda reconvencional en la que se solicita la nulidad de varias cláusulas del contrato; tercero, que establece que para poder el acreedor ejercitar la acción de resolución contractual prevista en el artículo 1.124 del Código Civil es preciso que tenga cumplida sus obligaciones o esté en disposición de hacerlo; y el séptimo que reconoce que la prestamista adeuda al demandado, como consecuencia de la anulación de las cláusulas abusivas la suma de 2.164 €, incoherencia de dichos fundamentos de derecho entre sí y con el fallo de la sentencia, que estima parcialmente la demanda y declara la resolución de la relación contractual, a la vez que admite la demanda reconvencional, declarando nulas algunas cláusulas del préstamo y la devolución de lo cobrado por las mismas, por ello considera que la actora cuando insta la resolución contractual no ha cumplido sus obligaciones contractuales y considera que no está en condiciones de cumplirlas, por lo que no es posible que se resuelva el contrato, ya que parte de la premisa de que la prestamista ha cumplido sus obligaciones, y no ha sido así.

En segundo lugar, atribuye a la resolución de instancia un patente error arbitrario de la prueba practicada, que no respeta el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución, pues reitera nuevamente que el prestamista ha cumplido su obligación cuando lo cierto es que al ejercitar la acción resolutoria no se encuentra al corriente de sus obligaciones ni está en disposición de cumplirlo, y considera que al calcular el total de lo debido sumando las cuotas impagadas que se han devengado una vez notificada la resolución del contrato al demandado, incurre en un error conceptual de la facultad resolutoria de la entidad bancaria, concluye poniendo de manifiesto la cantidad adeudada en relación con el importe total de préstamo y de la suma ya amortizada, de 5.974,35 €, no puede implicar la existencia de un incumplimiento grave y esencial del contrato de préstamo, que justifique la aplicación del artículo 1.124 del Código Civil.

En consecuencia, solicita la estimación del recurso de apelación interpuesto, la revocación de la sentencia de instancia, y la desestimación de la demanda planteada, con la absolución del demandado de todos sus pedimentos.

Seguidamente, se procede al estudio de los motivos de impugnación opuestos.



SEGUNDO.- HECHOS ACREDITADOS.

En un examen de la prueba documental obrante en autos, se acreditan los siguientes hechos relevantes: 1. En fecha 19 de diciembre de 2006, se otorgó ante el Notario D. Miguel Ángel Atance Posadas, escritura pública de préstamo hipotecario, por la que el Banco Valencia (hoy Caixabank) entregaba a D. Carlos Antonio la suma de 222.000 €, préstamo que debía ser devuelto en un plazo de 30 años, mediante el pago de 360 cuotas, que comprendían capital e intereses, constituyéndose como garantía de dicho préstamo hipoteca a favor de la entidad bancaria sobre la finca registral NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad número 3 de Logroño.

2. En fecha 21 de junio de 2007, se otorgó ante el Notario D. José Antonio Cerrato García De La Barrera, escritura pública de ampliación y novación de préstamo hipotecario por la que Banco Valencia (hoy Caixabank) entregaba a D. Carlos Antonio la suma de 28.000 €, de manera que la suma adeudada ascendía a 248.490,92 €, que se amortizaría mediante el pago de 354 cuotas, desde el 5 de agosto de 2007 hasta el 5 de enero de 2036, en tota la finalidad de la ampliación era financiar la adquisición de la plaza de aparcamiento de vehículos, plaza que es objeto de la hipoteca que se constituía en dicha escritura.

3. En fecha 7 de junio de 2017, ante el incumplimiento del demandado de su obligación de pago de las cuotas pactadas, la entidad bancaria resolvió el contrato de préstamo hipotecario, con un saldo deudor de capital pendiente de amortización de 178.039 €, correspondiendo el importe de las cuotas impagadas por capital a 7.801,31 €, por intereses ordinarios desde el 5 de julio de 2016 al 7 de junio de 2017 a 770,64 €, y de intereses ordinarios por cuotas impagadas a 16,42 €, siendo el importe total de la deuda de 186.627,84 €.

4. No consta que el demandado haya abonado cuota alguna durante la sustanciación del procedimiento.



TERCERO.-INFRACCIÓN DE LAS NORMAS O GARANTÍAS PROCESALES. INEXI STENCIA DE INCONGRUENCIA INTERNA EN LA SENTENCIA DE INSTANCIA.

En primer lugar debe analizarse el primer motivo opuesto por la parte recurrente, y aunque no se cita por el recurrente tiene su acomodo al amparo del artículo 458 de la LEC, que se refiere a la existencia de una incongruencia interna entre los fundamentos de derecho primero tercero y séptimo, entre sí, y en relación con el fallo de la sentencia dictada.

La STS 100/2019, de 15 de febrero, se refiere a la falta de congruencia interna de la sentencia y la interpretación del artículo 218.2 LEC: 'Conforme a nuestra jurisprudencia, la incongruencia interna tiene lugar por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -'ratio decidendi' - y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos' ( Sen tencias 668/2012, de 14 de noviembre;571/2012, de 8 de octubre; y291/2015, de 3 de junio) '.

Estimamos que la sentencia de instancia no incurre en el vicio de incongruencia interna alegado indebidamente por el recurrente. Así en el presente supuesto nos encontramos ante la existencia de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria del que se derivan obligaciones recíprocas entre las partes contratantes: para el prestamista la de entregar el dinero objeto del préstamo convenido, y para el prestatario la devolución del capital y los intereses según lo pactado, el hecho de que el contrato de préstamo contenga cláusulas abusivas no implicaría la existencia de un incumplimiento grave por el prestamista de sus obligaciones, y ello porque su obligación esencial fue cumplida cuando entregó el dinero al recurrente, mientras que las consecuencias de la declaración de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo hipotecario nacen desde que se dicta la sentencia de instancia, pronunciamiento que ha devenido firme al no ser impugnado por las partes litigantes, y cuyo cumplimiento por la entidad bancaria se ha llevado a cabo mediante la compensación efectuada por el Juzgador de instancia, por lo que la estimación parcial de la demanda reconvencional no implica la existencia de un incumplimiento esencial de sus obligaciones, como más adelante se expondrá. En definitiva, no existe el vicio de incongruencia interna esgrimido por el apelante, pues la argumentación que se en ella se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia es coherente y no se contradice entre sí, ni con la decisión del Juzgador expresado en el fallo de la citada resolución, lo que conduce desestimar el motivo esgrimido.



CUARTO.- REQUISITOS PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 1.124 DEL CÓDIGO CIVIL PARA LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO SUSCRITO ENTRE LAS PARTES.

En relación a los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1.124 del Código Civil, la STS (Pleno) de fecha de 11 de julio de 2018 establece la siguiente doctrina sobre la procedencia de aplicar dicho precepto a los contratos de préstamo expresándose en los siguientes términos: '... El artículo 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

El artículo 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1.124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1.129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados).

La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1.124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario'.

En un examen de los autos resulta acreditado, y no es un hecho controvertido, que por escritura pública de préstamo hipotecario de fecha19 de diciembre de 2006 el Banco Valencia (hoy Caixabank) entregaba a D.

Carlos Antonio la suma de 222.000 €, préstamo que debía ser devuelto en un plazo de 30 años, mediante el pago de 360 cuotas, que comprendían capital e intereses, y que en fecha 21 de junio de 2007, se otorgó escritura pública de ampliación y novación de préstamo hipotecario por la que Banco Valencia (hoy Caixabank) entregaba a D. Carlos Antonio la suma de 28.000 €, de manera que la suma adeudada ascendía a 248.490,92 €, que se amortizaría mediante el pago de 354 cuotas, desde el 5 de agosto de 2007 hasta el 5 de enero de 2036, cuotas que vencerán el día el día 5 de cada mes.

Tampoco resulta controvertido que en fecha 7 de junio de 2017 la entidad demandante procedió a declarar la resolución del contrato de préstamo hipotecario, momento en que el demandado adeudaba la suma de 7.801,31 € de capital, y había impagado 11 cuotas, tal como declara la sentencia de instancia, y reconoce la entidad bancaria en su escrito de oposición al recurso.

La obligación esencial del prestatario consiste en la devolución del capital prestado y el pago de los intereses pactados, y al momento de acordarse por la entidad bancaria la resolución del contrato de préstamo hipotecario el demandado adeudaba la suma de 8.588,37 €, y a la fecha de la celebración de la Audiencia Previa dicha cantidad se incrementó hasta 14.427,57 € como consecuencia de los impagos producidos.

No hay duda que esta situación de falta de pago de las cuotas pactadas tiene el carácter de un incumplimiento esencial de las obligaciones derivadas del contrato de préstamo suscrito, de tal manera que atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada supuesto, puede implicar que dicho incumplimiento sea significativo de su situación de insolvencia, entendido como el cese en el cumplimiento regular de las obligaciones exigibles que, según interpretan las sentencias del Tribunal Supremo de 13/07/1994 y 22/11/1997, y que no requiere expresa declaración de insolvencia o concurso, dando lugar a la resolución contractual y a la pérdida del plazo del deudor para el pago del préstamo recibido. El artículo 1.129 Código Civil Legislación citadaCC art. 1129 prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo, tanto, ha de entenderse que la falta de los pagos correspondientes a las cuotas de amortización por tiempo muy dilatado comporta el sobreseimiento general de pagos y además incide en la propia garantía real otorgada al prestamista acreedor.

Y como argumenta la Sentencia de la AP de Valencia, Sección 9ª, en su sentencia de 24/04/2018 : 'Precisamente el fundamento del artículo 1129 del Código Civil Legislación citadaCC art. 1129 es que no merece el deudor el derecho al plazo cuando está poniendo en riesgo el legítimo derecho del acreedor, pues si se otorgó el plazo, lo fue indudablemente con la expectativa sólida de que tal obligación se cumpliría, pues de no ser así, dada la propia naturaleza del contrato y relevancia de la cantidad prestada, no se hubiese concertado plazo para su amortización.' De acuerdo con lo expuesto, la pérdida del plazo se produce con base en ambos preceptos en los que se funda la demanda, tanto el artículo 1.124, como el 1.129, ambos del Código Civil.

Debe rechazarse de plano el argumento de la parte recurrente de que no es posible que la entidad bancaria peticione la resolución contractual porque no cumplió con sus obligaciones, por cuanto la entidad prestamista cumplió su parte del contrato al poner a disposición del demandado la suma de dinero pactada, lo que no es óbice para que la sentencia apelada haya declarado la nulidad de algunas de las cláusulas contenidas en el contrato de préstamo por tener la condición de abusivas, pero ello excluye por completo la existencia de un incumplimiento contractual por la entidad actora que tenga al entidad suficiente que permita oponer la exceptio non adimpleti contractus.

La STS de 18 de diciembre de 2012 declara acerca de esta figura lo siguiente: 'Recientemente, en la Sentencia 294/2012, de 18 de mayo , hacíamos una exposición del sentido que tiene la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus ), en relación, primero, con la exigencia de cumplimiento y, después, con la resolución por incumplimiento del art. 1124 CC .

i) En primer lugar, partíamos de la consideración de qué debe entenderse por cumplimiento de la obligación: 'todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor. De esta forma, la valoración del cumplimiento requiere del contraste entre los actos reales llevados a cabo en la prestación y su posible ajuste o adecuación a los establecidos en el programa de prestación inicialmente pactado. La exactitud de la prestación ejecutada, por tanto, constituye un presupuesto para poder apreciar que el deber de prestación se ha realizado perfectamente cumplido. No es otro el alcance general que nuestro Código Civil otorga a la identidad y la integridad de la prestación como requisitos objetivos del pago, artículos 1157 , 1166 y 1169 , destacándose que 'no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía', que 'al deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a recibir otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida', o que 'a menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación'.

La excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), añadíamos, 'en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud ( SSTS de 17 de febrero de 2003 , 21 de marzo de 2001, 4748 y 12 de julio de 1991 ,). En esta línea, la doctrina jurisprudencial también ha precisado que la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS de 26 de junio de 2002 , 20 de junio de 2002 , 28 de abril de 1999 , 22 de octubre de 1997 , y 3 de diciembre de 1992 )'.

En segundo término, conforme a lo afirmado, y en relación al ámbito común de la valoración del incumplimiento, hay que señalar que la gravedad requerida en el incumplimiento se sitúa en dos planos o perspectivas que deben ser matizadas. Así, en la aplicación de la exceptio, resulta suficiente con que dicha gravedad o entidad del incumplimiento revele una quiebra básica o esencial respecto de la exactitud del programa de prestación acordado que, por lo general, seguirá siendo útil a los intereses del acreedor si se cumple satisfactoriamente'.

Debe rechazarse de plano el argumento de la parte recurrente de que no es posible que la entidad bancaria peticione la resolución contractual porque no cumplió con sus obligaciones, por cuanto la entidad prestamista cumplió su parte del contrato al poner a disposición del demandado la suma de dinero pactada, lo que no es óbice para que la sentencia apelada haya declarado la nulidad de algunas de las cláusulas contenidas en el contrato de préstamo por tener la condición de abusivas, pero ello excluye por completo la existencia de un incumplimiento contractual por la entidad actora que tenga al entidad suficiente que permita oponer la exceptio non adimpleti contractus, pues carece de la relevancia jurídica a los fines pretendidos por el apelante, y cuya única consecuencia sería la devolución de lo indebidamente abonado por el actor, tal y como acuerda la sentencia apelada, y que no puede justificar en modo alguno el impago del deudor de las cuotas del préstamo devengadas.



QUINTO.- RESOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO. IMPROCEDENCIA DE LA RESOLUCIÓN CONTRACTUAL EFECTUADA POR CAIXABANK EN EL PRESENTE SUPUESTO.

La primera cuestión que debe puntualizarse en la presente litis es la forma de que por la entidad actora se procede a la resolución del contrato suscrito.

La SAP de Madrid, Sección 12ª, de fecha 30 de marzo de 2012, de este mismo ponente, al tratar sobre la resolución contractual, declara: ' el artículo 1.124 del Código Civil concede a los contratantes la posibilidad de exigir el cumplimiento o resolución del contrato, y ambas pueden instarse en vía judicial o fuera de ella, sin perjuicio de que si se impugna por el otro contratante tal solicitud en la vía extrajudicial haya de estarse a la declaración de su ajuste a derecho por los Tribunales.

Así, la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas, Sentencias de 23 de enero y 15 de noviembre de 1999 , 26 de diciembre de 2001 y 28 de junio de 2002 , entre otras muchas- declara que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse en nuestro ordenamiento no solo en la vía judicial, sino también mediante declaración, no sujeta a forma, dirigida a la otra parte, pero siempre a reserva que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada de adverso - bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato-, determinando, en definitiva, si la resolución ha sido bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada. Ahora bien, para que pueda declararse judicialmente bien hecha la resolución extrajudicial de un contrato se requiere, ineludiblemente, la necesaria suplicación mediante petición expresa de la parte legitimada para ello'.

Lo que significa que la decisión pronunciada en vía judicial no causa la resolución sino que se limita a proclamar la procedencia de la ya operada ( sentencias del TS de 17 enero 1986, 15 noviembre 1999, 27 octubre 2004).

Y debe precisarse que, en el supuesto que nos ocupa, no es el demandado quien impugna la resolución contractual efectuada por la entidad actora, sino que es ésta, la que solicita, con carácter principal, que se declare la resolución del contrato de préstamo hipotecario convenido por las partes, con las consecuencias que de ello se derivan, es decir, lo que peticiona, en definitiva, es la confirmación de la resolución contractual efectuada extrajudicialmente con efectos de 7 de junio de 2017. La existencia de una resolución contractual efectuada extrajudicialmente por parte de la demandante tiene relevancia jurídica, por cuanto el Tribunal deberá para verificar si la misma es ajustada a derecho deberá pronunciarse si al momento de dicha resolución concurrían los requisitos legales para su declaración. Es decir, deberá de tenerse en cuenta los impagos efectuados por el demandado hasta el día 7 junio 2017, y con arreglo a los mismos determinar su procedencia o no de la resolución contractual realizada.

Esta Sala, estima acertado el criterio seguido por la SAP de Asturias, Sección 7ª, de 6 de junio de 2019, que para valorar la gravedad del incumplimiento de pago de las cuotas declara: 'para huir de interpretaciones subjetivas y el uso excesivo de la discrecionalidad en la valoración de la gravedad del incumplimiento, con la consiguiente inseguridad jurídica que ello reporta, partiendo de que la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (BOE 28/02/2014) establece en su art. 28 respecto de la ejecución hipotecaria que los Estados miembros adoptarán medidas para alentar a los prestamistas a mostrarse razonablemente tolerantes antes de iniciar un procedimiento de ejecución, en tanto en cuanto no se había efectuado aún la trasposición de la directiva al ordenamiento interno, consideró adecuado acudir al proyecto de Ley elaborado a tal efecto, el Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (BO de las Cortes de 17 de noviembre de 2017), y particularmente a su art. 22 en cuanto que establece unas pautas para considerar procedente el vencimiento anticipado del préstamo por el incumplimiento del prestatario y ello.

En la medida en que tal transposición ya se ha producido mediante la publicación de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, entendemos que como criterio a estos efectos debemos acudir al su art. 24, que exige en su apartado b ), la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i). Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses; ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses'.

Este mismo criterio es seguido por la SAP de Baleares, Sección 3ª 28 de junio de 2019, entre otras Audiencias.

Finalmente, la STS de fecha 11 de septiembre de 2019 , viene a confirmar el anterior criterio estimando que para que el incumplimiento del deudor revista la gravedad que pueda justificar la declaración del vencimiento anticipado (en este caso la resolución contractual) deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

En el supuesto de autos nos encontramos ante un préstamo con garantía hipotecaria concertado el día 19 de diciembre de 2006 por un capital de 222.000 €, préstamo que debía ser devuelto en un plazo de 30 años, mediante el pago de 360 cuotas mensuales, y que en fecha 21 de junio de 2007, se novó y amplió ampliación y novación a un capital 248.490,92 €, que se amortizaría mediante el pago de 354 cuotas mensuales, desde el 5 de agosto de 2007 hasta el 5 de enero de 2036, cuotas que vencerán el día el día 5 de cada mes. La demandante procede a la resolución del préstamo el 7 de junio de 2017, ante el impago de once cuotas mensuales, por un importe total de 7.801,31 €. El importe de las cuotas impagadas supera el mentado porcentaje del tres por ciento del capital, ya que el préstamo se encuentra en la primera mitad de duración, por lo que en principio resultaría procedente la resolución contractual efectuada, al haber incurrido el demandado en un incumplimiento grave y esencial de sus obligaciones como prestatario. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la sentencia de instancia estima en parte la demanda reconvencional formulada por el hoy apelante, de manera que a su vez condena a la entidad bancaria al pago de la suma de 2.614,02 €, por las cantidades indebidamente satisfechas por el demandado, como consecuencia de la existencia de cláusulas abusivas, que la sentencia declara nulas, y en su fundamentación jurídica aplica la compensación judicial en dicha cuantía sobre la cantidad adeudada correspondiente a la totalidad de las cuotas impagadas, para lo cual tiene en cuenta las 11 cuotas que dieron lugar a la resolución contractual realizada extrajudicialmente por la demandante, además de las cuotas impagadas hasta la sentencia de instancia, que son 18, con un importe total de 14.427,57 €, suma, que una vez deducida la cantidad a compensar, da como resultado una deuda de 11.813,55 €, suma que sirve de referente al Juzgador para declarar la resolución contractual peticionada en la demanda.

Por las razones que ya han sido expuestas, consideramos que para valorar si el incumplimiento del prestatario por el impago de las cuotas tiene la entidad suficiente para declarar la resolución contractual, deberá atenderse a la fecha de la resolución extrajudicial efectuada por Caixabank, momento en que el demandado adeudaba 7.801,31 € de capital, sin descontar la compensación de la cantidad que el recurrente había ya satisfecho indebidamente como consecuencia de la aplicación de las cláusulas abusivas que contenía el contrato de préstamo hipotecario, la sentencia de instancia, como se deduce claramente del fundamento de derecho séptimo, aplica la compensación a las cuotas impagadas hasta el momento de dictarse sentencia, por lo que estima que el total de lo adeudado es de 11.813,55, lo que lleva a determinar la existencia de un incumplimiento grave esencial de su obligación de prestatario, y acuerda la resolución contractual, estimamos que para cuantificar la suma adeudada por el concepto de capital por el demandado a fecha 7 de junio de 2017, se debía tener en cuenta la cantidad resultante por dicho concepto de las 11 cuotas impagadas, que fueron las que valoró la entidad bancaria demandada para proceder a la resolución extrajudicial del contrato de préstamo hipotecario suscrito con el recurrente, y desde esta perspectiva estimar si procedía o no confirmar la resolución contractual ya realizada, y en caso de ser procedente aplicar a la cantidad total adeudada, una vez practicada la liquidación del contrato, la compensación de la suma pagada indebidamente por el demandado a la cantidad total resultante, que es la forma que entendemos correcta, pero al no haberlo realizado si el juez a quo, y no haber sido impugnada en este punto la sentencia de instancia por la parte actora, no es posible modificar en esta alzada la manera de realizar la aplicación de la compensación por la sentencia apelada, porque ello supondría una interpretación que incurriría en una reformatio in peius.

Decisión de La SALA: Partiendo de todo lo expuesto, así como la forma de aplicación de la compensación efectuada por la sentencia apelada, que se mantiene, la cantidad de capital pendiente de amortización ascendía a la suma de 178.039,47 €, siendo el importe del capital impagado de 7.801,31 €, que una vez descontada la suma compensada de 2.614,02 €, se reduce a 5.186,98 €, cantidad que no supera el mentado porcentaje del tres por ciento del capital, por lo que no es procedente la resolución contractual efectuada por la entidad bancaria y confirmada por la sentencia de instancia.

En consecuencia, procede estimar el motivo opuesto.



SEXTO.- EXAMEN DE LA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA DEMADA. PROCEDENCIA DE SU ESTIMACIÓN.

La demanda interpuesta peticionada, con carácter subsidiario a la pretensión principal, la condena del demandado al pago de las cuotas del principal e intereses del préstamo que hayan vencido en el momento de interposición de la demanda, que se ampliarán con el importe de los vencimientos de capital e intereses que se produzcan hasta el dictado la sentencia, y en su caso, hasta el integro pago de la deuda, devengándose a partir de la sentencia el interés de mora procesal, prevenido en el artículo 576.1 de la LEC.

En su recurso de apelación el demandado se opone a esta pretensión subsidiaria al entender se trata de una acumulación de acciones incompatibles, y que por ello adolece del efecto de orden público procesal que debe conocer de oficio juzgador, así entiende que la entidad actora hubiera podido formular de manera alternativa o subsidiaria la resolución contractual, después de haber optado por el cumplimiento cuando éste resulte imposible, pero no puede instar la resolución del contrato y subsidiariamente el cumplimiento del mismo, por prohibirlo el artículo 1.124 del Código Civil.

Debe rechazarse de plano el alegato formulado por el demandado acerca de la existencia de una acumulación indebida de acciones, por carecer de todo sustento jurídico, no existe tal acumulación de acciones, sino que en la litis se ejercita una acción principal que es la de resolución contractual, y otra subsidiaria, no acumulada la anterior, que se formula para el supuesto de que se desestimara la pretensión principal, consistente en que se condene al prestatario al pago de las cuotas impagadas, y a las que pudieran devengarse hasta el integro pago de la deuda, pretensión subsidiaria que únicamente debe ser examinada en el caso de desestimación de la pretensión principal, por lo que no cabe hablar de acumulación de acciones, ya que no se está pidiendo a la vez el cumplimiento del contrato y su resolución, sino que se pide con carácter principal la resolución contractual, y de no estimarse esta petición, la condena al pago de las cuotas que se vayan devengando, porque de admitirse la tesis de la parte demandada, se llegaría al absurdo procesal de que la entidad bancaria debería interponer un nuevo litigio para reclamar las cuotas vencidas y no pagadas.

Una vez rechazada la causa de inadmisión de la pretensión subsidiaria opuesta de contrario, resulta acreditado que el demandado adeudaba al momento de dictarse la sentencia de instancia 18 cuotas, sin que conste su posterior pago, incumpliendo con ello la obligación en el artículo 1.740 del Código Civil, y en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes litigantes por lo que procede la estimación de la petición subsidiaria de la demanda, condenándose al demandado al pago de la suma de 14.427 €, cantidad debida al momento de dictarse la sentencia de instancia, suma que se ampliará en el importe de todas las cuotas que hayan vencido y resulten impagadas hasta el momento de dictarse la presente resolución, y en su caso hasta el integro pago de la deuda, devengando la cuotas ya vencidas a la fecha de esta sentencia el interés procesal del artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta resolución, todo ello c sin perjuicio de la compensación que pudiera realizarse de haberse abonado por el demandado cualquier cantidad en concepto de cuotas debidas.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC no se hace imposición de las costas devengadas en la instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC no se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Estela Muro de Lesa, en nombre y representación de D. Carlos Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Logroño, de fecha de 15 de febrero de 2018, la cual REVOCAMOS parcialmente, desestimándose la pretensión principal de la demanda, y ESTIMÁNDOSE la pretensión subsidiaria formulada por la demanda, CONDENAMOS al demandado al pago de la suma de 14.427 €, por las cuotas debidas al dictarse sentencia de instancia, suma que se ampliará en el importe de todas las cuotas que hayan vencido y resulten impagadas hasta el momento de dictarse la presente resolución, y en su caso hasta el integro pago de la deuda, devengando la cuotas ya vencidas a la fecha de esta sentencia el interés procesal del artículo 576 de la LEC, desde dicha fecha, debiéndose deducir de la cantidad adeudada la suma de 2.614,02 €.

No se hace imposición de las costas devengadas en ambas instancias De conformidad con la D.A. 15ª APARTADO 9°, de la LOPJ, la estimación en parte del recurso conlleva la devolución del depósito constituido.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.