Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/008994
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0008994
Recurso apelación de divorcio contencioso / Ad.gb.dib.ap.2L 723/2019 - A UPAD Civil
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Divorcio contencioso 827/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Roman
Procuradora/Prokurad.: MARIA BOULANDIER FRADE
Abogado/ Abokatua: JOSE LUIS BRACONS PONTIJAS
Recurrida / Errekurritua: Teresa
Procurador/a / Prokuradorea: JULIAN SANCHEZ ALAMILLO
Abogado/a/ Abokatua: OLGA LAJO RODRIGUEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y Dª Silvia Viñez Argüeso, Magistrados, ha dictado el día treinta
y uno de julio de dos mil diecinueve,
la siguiente
SENTENCIA Nº 639/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 723/19 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 8 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Divorcio Contencioso nº 827/18, promovido por D. Roman , dirigido por el
Letrado D. Jose Luis Bracons Pontijas, y representado por la Procuradora Dª María Boulandier Frade, frente
a la sentencia nº 125/19 dictada el 05-03-19 , siendo parte apelada Dª. Teresa ,dirigida por la Letrada Dª
Olga Lajo Rodríguez y representada por el Procurador D. Julian Sánchez Alamillo. Ponente: D. Iñigo Madaria
Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 125/19 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda efectuada por D. Roman , representado por la Procuradora Sra. Boulandier, contra Dña. Teresa y ESTIMANDO la demanda reconvencional presentada por Dña. Teresa , representada por el Procurador Sr. Sánchez, contra D. Roman , representado por la Procuradora Sra. Boulandier, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dña. Teresa y D. Roman con todos los efectos legales inherentes a tal disolución.

1.- En relación a las medidas que deben regir las relaciones de D. Roman y Dña. Teresa , tanto entre ellos como con su hijo Herminio , se debe aprobar el Acuerdo que alcanzaron en la vista celebrada el día 30 de enero de 2019, el cual es el siguiente: A ) Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de la localidad de Vitoria, a favor de la esposa y ello, hasta la efectiva liquidación del régimen de participación.

B) Pensión de alimentos. D. Roman deberá abonar en concepto de pensión de alimentos de su hijo Herminio la cantidad de 1000 euros mensuales y ello, hasta el mes de septiembre de 2021 o en la fecha en la que termine la carrera universitaria si se produce con anterioridad a dicha fecha de septiembre de 2021.

Dicha pensión de alimentos se deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe. Dicha pensión de alimentos se actualizará anualmente conforme las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya, siendo la primera actualización en el mes de enero de 2020.

2.- Se establece una pensión compensatoria en favor de Dña. Teresa y a cargo del Sr. Roman por el importe de 2.000 euros/mes y sin limitación temporal.

Dicha pensión se deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la esposa designe. Dicha pensión se actualizará anualmente conforme las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya, siendo la primera actualización en el mes de enero de 2020.

No hay especial pronunciamiento en relación a las costas procesales.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Roman , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 11-04-19, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª. Teresa , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 23-05-19 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 30-05- 19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 25-06-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso .

El Sr. Roman interpuso el recurso de apelación en relación con el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia referido a la pensión compensatoria, consintiendo el resto de los pronunciamientos.

El recurso se articula en dos motivos.

El primero considera el importe de la pensión compesatoria desmesurado y desproporcionado e interesa que se reduzca a 400 euros/mes. Básicamente hace mención a que en la sentencia de primera instancia no se tiene en cuenta que los ingresos anuales contemplados por la actividad profesional en la clínica dental, 103.545 euros, son brutos y por tanto se debe descontar la carga fiscal del IRPF que representa un 46%. Asimismo señala que debe asumir la carga de alimentos del hijo común, 1000 euros/mes, y el gasto de 800 euros/mes para el alquiler de una vivienda, dado que el uso de la vivienda familiar se adjudicó a la Sra. Teresa .

En el segundo, impugna el carácter temporal indefinido con el que se reconoce la pensión compensatoria. A tal efecto alega que la Sra. Teresa tiene 57 años y por tanto le quedan diez años de actividad laboral. Tiene cualificación profesional y una vez liquidado el patrimonio común dispondrá de recursos suficientes, incluso para establecer un negocio. Considera que la limitación temporal representa un acicate para que busque empleo. Por ello interesa que se fije un periodo de dos años. Subsidiaramente, que se establezca el límite en tres años, cuando se produzca la jubilación del obligado. Y, alternativamente, plantea la limitación al momento de la liquidación del patrimonio común.



SEGUNDO. - Pensión compensatoria.

La S.TS. de 22 de junio de 2011 , con cita de otras muchas, examina en profundidad la naturaleza y estructura jurídica del derecho a percibir una pensión compensatoria tras la ruptura matrimonial y sienta una doctrina conforme a la cual: - El artículo 97 CC , regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 )-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del cónyuge deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

- Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

- El desequilibrio a compensar debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

- La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 CC . Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010 , de Pleno, luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 y 14 de febrero de 2011 ).

Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

-La S.TS Pleno de 7 de marzo de 2018 , establece la posibilidad de conformar la pensión compensatoria contemplando la previsión del posible despido o modificación de las condiciones salariales de la esposa, empleada en un negocio del marido.



TERCERO. - El recurrente no cuestiona el reconocimiento del derecho de la Sra. Teresa a percibir una pensión compensatoria, aunque discrepa en el importe y el periodo por el que se ha reconocido. En concreto estima que ponderadas las circunstancias económicas concurrentes, capacidad laboral y patrimonio de ambos, la pensión se debe reducir a 400 euros/mes por un periodo de tiempo máximo de dos o tres años.

Como hechos relevantes debemos destacar los siguientes: - D. Roman y Dña. Teresa contrajeron matrimonio el 18 de enero de 1991, bajo el régimen de gananciales, si bien el 17 de noviebre de 1993 otorgaron capitulaciones y lo sustituyeron por el régimen de participación. En el año 1992 y 1994, respectivamente nacieron los dos hijos -D. Roman regenta una clinica dental que es propiedad de ambos, donde también Dña. Teresa trabajó de forma continuada como autónomas ejerciendo labores de administrativa, salvo el perido 1993-2003 dedicado al cuidado de la familia, con una salario de unos 1.500 euso/mes en el año 2018, cuando el Sr.

Roman prescindió de sus servicios en dicha clínica.

-Los ingresos brutos del negocio en el año 2018 fueron de 103.545'89 euros. La Sra. Teresa ha generado derechos suficientes para percibir en su momento una pensión de jubilación, que con los datos actuales proyectados a cuando cumpla 67 años sería por importe de 895'14 euros/mes -Ambos cónyuges son propietarios de la vivienda familiar, local comercial y una vivienda sita en la República Dominicana.

Con los referidos datos patrimoniales y la referida experiencia profesional de Dña. Teresa , que cuenta actualmente 57 años de edad, resulta claro que la objetividad de la situación patrimonial es equivalente, pues ambos participan con igualdad como titulares de un patrimonio importante.

La actividad laboral del Sr. Roman le proporciona ingresos económicos corrientes, una vez deducidos gastos e impuestos, de mayor cuantía que los potencialmente al alcance de la Sra. Teresa , que en la actualidad no consta ejerza actividad retribuida, dado que el Sr. Roman prescidió de sus servicios como administrativa en la clínica dental.

La S.TS. Pleno de 7 de marzo de 2018 , establece la posibilidad de conformar la pensión compensatoria contemplando la previsión del posible despido o modificación de las condiciones salariales de la esposa, empleada en una negocio del marido.

Por ello si bien puede apreciarse un desequilibrio transitorio, en tanto la Sra. Teresa encuentre o desarrolla alguna actividad laboral por cuenta propia o ajena, lo que conlleva un empeoramiento de su situación, también es cierto que goza del uso de la vivienda familiar, en tanto se liquide el patrimonio, y el Sr. Roman contribuye con 1000 euros/mes en los alimentos del hijo mayor, hasta septiembre de 2021, o la finalización de sus estudios si anterior a esa fecha.

La potencialidad laboral de la Sra. Teresa es evidente y real, con una expectativa de diez años hasta la jubilación, del mismo modo que puede desarrollar otras actividades económicas, lo cual permite deducir que existen razones suficientes para entender que empeoramiento de su situación con motivo del divorcio, respecto a la del Sr. Roman , pueda razonablemente recuperarse en un perido no superior a los dos años.

Periodo en el cual asimismo se encontrará próxima la jubilación voluntaria del Sr. Roman , que en la actualidad tiene 63 años de edad.

Por todo ello entendemos más razonable reducir el importe de la pensión compensatoria a 1.000 euros/ mes por un periodo máximo de dos años.

No procede considerar los pagos en concepto de pensión compensatoria como cargos en la liquidación del patrimonio común dado que el empeoramiento de la situación de la Sra. Teresa se aprecia desde el examen de la situación laboral y la percepción de ingresos corrientes de ambos, razón que justifica la referida limitación temporal del derecho reconocido.



CUARTO. - Por lo expuesto y razonado, el recurso se estima parcialmente, y consecuentemente no procede especial declaración sobre las costas, conforme a lo establecido en el art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Roman contra la sentencia nº 125/2019 dictada en el procedimiento de divorcio seguido bajo nº 827/18 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Ocho de Vitoria-Gasteiz y en consecuencia: -Revocamos parcialmente la misma en el único pronunciamiento que afecta a la pensión compensatoria , que fijamos en el importe mensual de 1.000 euros , por un periodo máximo de dos años , desde la fecha de la presente sentencia, con las demás condiciones de pago y actualización fijadas en la sentencia de primera instancia.

- Confirmamos la sentencia en el resto de sus pronunciamientos, sin especial declaración sobre las costas.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0723-19.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.