Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 475/2019 -F
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 651/2018
Parte recurrente/Solicitante: Rosario
Procurador/a: Francisco Toll Musteros
Abogado/a: JOSE MARIA NAVARRO PEREZ
Parte recurrida: Mateo
Procurador/a: Jaume Romeu Soriano
Abogado/a: Marta De Oro Hernandez
SENTENCIA Nº 762/2019
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez
Margarita B. Noblejas Negrillo (Ponente) Myriam Sambola Cabrer
Barcelona, 14 de noviembre de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 11 de abril de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 651/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Francisco Toll Musteros, en nombre y representación de Rosario contra la Sentencia de 07/02/2019 y en el que consta como parte oponente el Procurador Jaume Romeu Soriano, en nombre y representación de Mateo , con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Se desestima la demanda interpuesta por la representación procesal de Rosario , contra Mateo , y ACUERDO la modificación de las medidas establecidas en la Sentencia de guarda y custodia dictada el 10 de noviembre de 2017 por este Juzgado, en los siguientes términos: - Se establece el ejercicio de la guarda y custodia de la menor, Zaira , en atribución en exclusiva al padre. Este régimen comenzara el domingo 10 de febrero de este año, en el que la menor será entregada en el domicilio paterno a las 19 horas, apercibiendo a la madre que el incumplimiento de ello podrá conllevar que se aprecie como una causa de privación de la patria potestad, incluso la deducción de testimonio por un posible delito de desobediencia y de sustracción de menores a valorar por la jurisdicción penal.

- Se establece el régimen de visitas entre la madre y la menor, con flexibilidad, estableciendo en defecto de acuerdo, de manera general, la madre se relacionará con la menor en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo que será entregada a las 19 horas en el domicilio paterno. El primer fin de semana en el que comienza el régimen será el del fin de semana del 15 de febrero.

Hasta que la menor inicie la escolarización obligatoria, si la madre por su flexibilidad en el trabajo pudiera estar con la menor antes de la salida de la guardería, previa comunicación con una semana de antelación, podrá recogerla.

Al igual que, con carácter general, si la madre puede compaginarlo con sus obligaciones laborales, estar en España desde el jueves, o alargar su estancia hasta el lunes, previa comunicación con una semana de antelación al padre, disfrutará de la compañía de la menor, respetando en todo caso las obligaciones escolares de la hija cuando empiece a tenerlas, y coordinándose con el padre para las recogidas y entregas.

Al inicio de este régimen o al comienzo de cada año, la madre podrá comunicar el calendario de días festivos que le pudieran corresponder, teniendo preferencia la madre para cambiar por otro fin de semana que le correspondiera por aquel fin de semana al que se pueda añadir un día festivo o puente.

Respecto al periodo vacacional, o extraordinario, se establece el siguiente en defecto de acuerdo: - En Navidad la menor estará la mitad de las vacaciones con cada progenitor. Se dividen los días de vacaciones en dos períodos: el primero desde el último día de colegio a la salida del mismo hasta el 31 de diciembre a las 17.00 horas y el segundo desde ese día y hora hasta el primer día de colegio a la entrada del mismo por la mañana. Le corresponde a la madre el primer período en los años impares y el segundo en los años pares y al padre el segundo período en los años impares y el primero en los años pares.

- En Semana Santa la menor estará la mitad de las vacaciones con cada progenitor. Se dividen los días de vacaciones en dos períodos: el primero desde el último día de colegio a la salida del mismo hasta el miércoles a las 20.00 horas y el segundo desde ese día y hora hasta el lunes de pascua a las 20.00 horas.

Le corresponde al padre el primer período en los años pares y el segundo en los años impares y la madre el segundo período en los años pares y el primero en los años impares.

- En cuanto a las vacaciones de verano se establece que ambos progenitores tengan la mitad de las vacaciones cada uno, por quincenas: desde el 31 de junio a las 17 horas hasta 16 de julio hasta las 17 horas; desde el 16 de julio a esta hora hasta el 31 de julio a las 17 horas; desde el 31 de julio a esta hora hasta el 16 de agosto a las 17 horas; desde el 16 de agosto a esta hora hasta el 31 de agosto a las 17 horas, correspondiendo el primer periodo y tercero a la madre, y el segundo y cuarto al padre los años pares y viceversa en los años impares, salvo acuerdo de las partes. El mes de junio y septiembre regirá el régimen ordinario.

Las entregas y recogidas en los cambios del periodo vacacional serán en el domicilio paterno.

- Se establece a cargo de la madre una pensión de alimentos de trescientos treinta (330) euros, pagadera por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que señale el padre, y será actualizada automáticamente, al alza, con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios quedarán concretados al concepto estricto de los mismos, es decir, gastos necesarios ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social, y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible y serán abonados al 50% por ambos progenitores.

- Se prohíbe la salida del territorio nacional de la menor, sin previa autorización judicial. Diríjanse los oficios correspondientes a la autoridad competente para la efectividad de esta medida.

Los demás de pronunciamientos de la sentencia mencionada en lo que no se vean afectados por la presente resolución se mantienen íntegramente.

Todo ello sin efectuar un pronunciamiento expreso en materia de costas procesales'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 12/11/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Margarita B. Noblejas Negrillo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada en cuanto modifica la sentencia anterior otorgando al padre la guarda y custodia de la hija común, Zaira , nacida el NUM000 -2016, solicitando que se deje sin efecto dicho pronunciamiento y se establezca que la guarda y custodia le vuelva a ella, así como que sea revocada la prohibición de salida del territorio nacional sin autorización judicial. El ministerio fiscal se opuso a tal pretensión.



SEGUNDO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de demanda formulada el 1-10-2018 por la madre hoy apelante, en la que instaba la modificación de la sentencia de 10-11-2017 , la cual homologó un convenio regulador que estableció un régimen de estancias con el padre, en cuanto al caso interesa, de a partir de los tres años, fines de semana alternos desde las 10h del sábado a las 18 del domingo; dos intersemanales , a falta de acuerdo martes y jueves, desde las 17 a las 19h y mitad de las vacaciones, en verano julio y agosto.

En la demanda origen de las presentes actuaciones alegaba como cambio de circunstancias que a principios de 2018 le surgió la posibilidad de trabajar en Múnich como asistenta de dirección que debía desarrollar allí, así que alquiló una vivienda y se empadronó ; que había estado viajando a Múnich cada lunes a primera hora y volvía a Barcelona el viernes por la tarde, quedando durante su ausencia al cuidado de su abuela materna que vive en DIRECCION000 , ello hasta octubre del mismo año, pues en ese mes se trasladó definitivamente con la menor.

Solicitaba que un régimen de visitas de, hasta que la menor cumpla los seis años de edad, una vez al mes el progenitor no custodio desde el jueves por la tarde hasta el domingo por la tarde, sin pernocta; jueves y viernes desde la salida de la guardería que a priori se establece desde las 13 h hasta las 18 h y sábados y domingos desde las 10 a las 18 h. En caso de desacuerdo, será el último fin de semana de cada mes, salvo que en el mes exista puente o fin de semana largo, con viernes o lunes festivo, en este caso será ese fin de semana el que corresponda al padre.

Todas las entregas y recogidas se llevará a cabo en el domicilio de la madre, siendo a cargo del padre todos los gastos que deba sufragar para viajar a Múnich a visitar a su hija , y a partir de los 6 años un régimen ordinario.

Aportaba contrato de trabajo de 15-2 2018, aunque empezaría a trabajar a partir del 1-4-2018 y contrato de arrendamiento que comenzó el 15-6-2018.

A todo ello se opuso el padre alegando básicamente que el cambio lo ha ocasionado la actora de forma unilateral; que no ha justificado la necesidad de tener que aceptar el trabajo; que sabe castellano, inglés, alemán y chino, por lo que podría haber trabajado aquí; que desde que se marchó en abril la niña no había residido con ella, sino con la abuela materna, habiéndose negado a él, por falta de comunicación, la posibilidad de que sea el que se ocupe de la menor; que desde que se fue ella evita todo contacto con él, siempre se encontraba con la abuela; que la actora a la menor la llama Encarna (aportaba un whatspp en el que le dice: ' Mateo , Encarna está en Munich conmigo, que soy su madre. Está muy bien y te puedes comunicar con ella cuando te hayas calmado y no la puedas alterar'); que en el informe de la guardería pone Tamara o simplemente Encarna . En definitiva, que la madre había incumplido el convenio judicialmente homologado; no había consensuado con él las decisiones que forman parte del contenido de la potestad parental - art. 236-8 CCC-, no había solicitado la preceptiva autorización del art. 236-11.6 y 236-16 CCC y había alterado la vida de su hija contradiciendo la voluntad de su padre, sin pedirle autorización ni tampoco solicitarla al juzgado, con lo que interesaba que se desestimara la demanda y que se mantuviera la sentencia; subsidiariamente, que se le otorgara la guarda y custodia a él, lo que finalmente acuerda la sentencia recurrida.

En la misma se dice, que si concurre efectivamente una modificación sustancial , dado que Zaira desde octubre fue trasladada a Múnich sin el consentimiento de su padre, de la prueba practicada en el acto oral , documental e interrogatorio, se desprende que la madre ha incumplido de manera gravísima e intolerable el ejercicio de la potestad parental, que exige que todas las decisiones relevantes de la menor, como en el caso el lugar de residencia, que se haga con el acuerdo del otro progenitor, o en su defecto autorización judicial; por el contrario, de forma unilateral marchó a trabajar en Múnich en abril, dejando a la menor con su propia madre, sin que tal circunstancia se la comentara siquiera al padre, hasta que finalmente se trasladó con la hija a Múnich el 30 de septiembre; no acreditó que fuera demandante de empleo antes de irse, y adoptó otras conductas unilaterales como el cambio del nombre de la menor e imposición de las visitas, con lo cual otorga la guarda y custodia al mismo con ejercicio exclusivo.

'Este régimen comenzará el domingo 10 de febrero 2019, en el que la menor será entregada en el domicilio paterno a las 19 h, apercibiendo a la madre que el incumplimiento de ello podrá conllevar que se aprecie como una causa de privación de la patria potestad, incluso la deducción de testimonio por un posible delito de desobediencia y de sustracción de menores a valorar por la jurisdicción penal' y fija visitas para la madre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 19h del domingo en el domicilio paterno. Comenzará el primer fin de semana del 15 de febrero ....y mitad de las vacaciones, alimentos a cargo de la madre de 330 € y prohíbe la salida del territorio nacional de la menor, sin previa autorización judicial, y contra la misma se alza la madre en los términos expuestos.



TERCERO.- Como ya dijimos en la sentencia de 12-2-2014 (SAP B 3464/2014) es el artículo 236-11, 6 del CCC el que exige el consentimiento de ambos progenitores para variar el domicilio de los hijos menores si el cambio los aparta de su entorno habitual, y en defecto de consentimiento exige que se solicite autorización judicial en la forma regulada en el artículo 236-13 que atribuirá la facultad de decidir a uno de ellos. La facultad de decidir el lugar de residencia de los hijos menores forma parte del contenido de la potestad parental ( art.

236-17 CCC ) cuyas responsabilidades no quedan alteradas por la nulidad, divorcio o separación de los padres ( art. 233-8 CCC ) que mantienen las mismas responsabilidades que en la medida de lo posible se han de ejercer conjuntamente. En nuestro ordenamiento la atribución de la guarda de los hijos no comporta por tanto la facultad de decidir sobre el lugar de residencia de los mismos y en consecuencia, en caso de desacuerdo y planteada la controversia, es la autoridad judicial la que resuelve a cuál de los progenitores le atribuye la facultad de decidir.

Las controversias sobre el lugar donde deben residir los hijos menores son de difícil resolución. El conflicto de intereses es claro, de una parte el derecho del progenitor, en este caso la madre, de cambio de residencia que se ve limitado si quiere llevarse a lola menor, el derecho del otro progenitor a seguir manteniendo la relación con los mismos y a participar en su formación y el derecho de ésta a mantener la relación con ambos progenitores. Dicho conflicto debe ser resuelto de forma que el interés y necesidades de los hijos quede menos comprometida.

No establece la ley criterios o parámetros que nos permitan una concreción del interés del menor al tratar este tipo de cuestiones. La STS de 26 de octubre de 2012 ( ROJ: STS 6811/2012 ) únicamente se refiere a la ponderación de la necesidad y proporcionalidad del cambio de residencia de una menor y que en función de ello se ha de determinar el régimen de guarda y de visitas.

Como también señaló la sentencia antes citada la Comisión Europea de Derecho de familia (dentro del ámbito de la Unión Europea) ha elaborado unos Principios de Derecho Europeo de Familia relativos a la responsabilidad parental, en cuyo capítulo V bajo la rúbrica de 'Contenido de la responsabilidad parental', principio 3:21 ' Cambio de residencia' indica '(3)La autoridad competente tendrá especialmente en cuenta: (a) la edad y la opinión del niño; (b) el derecho del niño a mantener relaciones personales con los otros titulares de la responsabilidad parental; (c) la capacidad y voluntad de los titulares de la responsabilidad parental para cooperar; (d) la situación personal de los titulares de la responsabilidad parental; (e) la distancia geográfica y las facilidades de acceso; (f) la libre circulación de personas. Y en el ámbito de la Conferencia de la Haya de Derecho internacional privado como resultado de una reunión entre expertos de varios Estados celebrada en Washington en marzo de 2010 se publicó un número especial de la International Family Law que recogía las aportaciones realizadas y las conclusiones fueron recogidas en una Declaración sobre la reubicación familiar internacional estableciendo una lista de elementos que debían ser tenidos en cuenta por la autoridad competente en el ejercicio de la facultad discrecional de autorizar o no el traslado. Así se hace referencia al derecho del niño a mantener relaciones personales con ambos progenitores; la opinión del menor; las razones del traslado; la existencia de un clima familiar violento; las relaciones familiares previas; las decisiones familiares previas en materia de custodia y derechos de visita; el impacto de una negativa al traslado sobre el niño y los padres; la naturaleza de las relaciones paterno filiales y el compromiso del progenitor que quiere trasladarse respecto al mantenimiento de las relaciones personales con el otro progenitor; si las propuestas para el ejercicio del derecho de visita son realistas, entre otras.

En nuestro caso ha quedado plenamente probado que la menor fue trasladada a Múnich sin el consentimiento del progenitor no custodio , y no se ha acreditado que se marchara por necesidad laboral, ya que no consta que antes de hacerlo hiciera algún intento de encontrar empleo aquí teniendo preparación como la tiene, pues conoce, además del alemán y castellano, inglés y conocimientos de chino. Tampoco ha probado que allí tenga familia que viva cercana a ella, siendo particularmente destacable que , tras decir que el nombre de Encarna es la traducción de Zaira al chino,y que la abuela materna de Zaira es de origen chino y es tradición familiar ponerles un nombre chino a los integrantes de la misma, ( dice que es igual a lo que ocurre en España con las personas que se llaman Juan Ramón y la familia y los amigos le llaman Juan Pablo ), no conste que ella lleve su nombre traducido al mismo idioma. En definitiva, habiendo trasladado a su hija desde Barcelona , ciudad donde la menor ha vivido desde su nacimiento , donde residían ambos y los padres de ella, acreditado el ejercicio irresponsable de la potestad parental por parte de la madre, así como que desde que, en cumplimiento de la sentencia la menor vive con su padre, que no ha habido ningún problema de adaptación y así lo refleja a guardería, -fol.192- ,está feliz y encantada con todas las actividades que hacen; dice que su adaptación ha sido excelente; siempre entra contesta y se despide del adulto con ganas de compartir momentos con todos los compañeros, con los que es muy cariñosa; en las actividades participa siempre; es sociable, divertida, simpática y cariñosa y ofrece una actitud muy positiva, es por lo que no podemos sino desestimar este motivo de recurso.

No podemos decir lo mismo respecto a la prohibición de salida del territorio nacional, no tanto porque ciertamente restringe el derecho a la libertad deambulatoria reconocido en el artículo 19 de la constitución española, sino porque tal derecho sólo puede restringirse por razones de prudencia en aras al bonum filii; y atendido que en el caso no concurren tales razones, máxime cuando ambos países son firmantes del Convenio de La Haya y demás reglamentos europeos que obligan, en su caso, a la restitución, es por lo que debemos dejar sin efecto dicho pronunciamiento.



CUARTO.- Dada la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Rosario , contra la sentencia de fecha 7-2- 2019 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia 15 de Barcelona, debemos revocar la expresada resolución únicamente en el sentido de que se deja sin efecto la prohibición de salida del territorio nacional sin previa autorización judicial, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.